房屋抵押权与优先购买权并存时的处理

　　司法实践中，一般认为房屋承租人的租赁权成立在先，抵押权成立在后，在实现抵押权时，承租人具有优先购买权。但是，对房屋抵押权成立在先，租赁权成立在后，在实现房屋抵押权时，承租人是否享有优先购买权，存在模糊认识。本文主要探讨此问题。

　　抵押权与优先购买权没有冲突

　　抵押权人是获得以物的变现价值优先偿还的权利。优先购买权人是获得支付等同价款优先购买自己先前已经且正在占有的标的物的权利。法律没有赋予抵押权人有优先购买权，也没有赋予承租人有优先受偿权。两者的权利没有冲突、交叉、融合之点。

　　作为抵押权人，无论谁买得抵押物，只要自己优先获得变现的价值即可，这是法律赋予抵押权人的实质权利。从实质上讲，抵押权只是一种价值权、变价权、对抵押物交换价值的优先受偿权，而不是对抵押物标的本身的优先购买权。在出卖已抵押的房屋时，抵押权人不能主张优先购买，只有承租人才有优先购买的权利。也就是说，抵押权着眼点在于保护债权的实现，其优先于普通债权人受偿。

　　优先购买权，是法律基于承租人对物的优先占有、使用而形成的实质权利。从优先购买权设立目的看，优先购买权主要在于满足并保护承租人对租赁物的正常使用，着眼于动产或者不动产的使用价值方面，以起到物尽其用的作用。赋予无论是在前或在后承租人享有优先购买权，并不会影响到抵押权人的优先受偿权，却可以起到保护承租人对租赁物的长期使用的目的。合同法第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”法律在这里并未区分租赁合同是成立于抵押权设立之前还是之后，应当认为在后租赁关系中的承租人依然享有优先购买权。

　　同理，承租人的权利也不得影响抵押权的人的权利实现。如出租人欠承租人的债务，承租人购买租赁标的物时，也不得以行使抵销权为理由，剥夺法律赋予抵押权人的“优先受偿权”。

　　总之，抵押权与优先购买权，好比两条铁轨上行使的列车，没有冲突，均应依法得到保护。

　　优先购买权与买卖不破租赁的区别

　　就同一房屋，同一主体，有“优先购买权”，并不等于就同样有“买卖不破租赁”的权利；当然，如果享有“买卖不破租赁”的权利，必然享有“优先购买权”。

　　物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。” 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二十条第一款也有相同规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……”

　　有人由此误读为：抵押权成立在先，租赁权成立在后的，承租人的优先购买权将会因抵押权人行使抵押权而归于消灭。

　　这种误解，混淆了“优先购买权”与“买卖不破租赁”两个概念。

　　事实上，上述法条规定了合同法第二百二十九条“买卖不破租赁”规则的例外情形之一：后成立的租赁关系不得对抗先设立且已登记的抵押权的实现。也就是说，抵押权人通过变卖、拍卖等获得清偿而实现抵押权后，后于抵押权成立的租赁关系对受让人无约束力，承租人无权请求受让人继续履行原租赁合同，买受人能以并无租赁关系存在(即无权利瑕疵)而获得原抵押物。

　　“买卖不破租赁”的适用和例外与承租人有无优先购买权并非同一个概念。承租人的优先购买权约束的是物权变动易主时，谁有优先受让权。目前没有任何因抵押而导致承租人失去优先购买权的法条规定。只有因抵押而不适用“买卖不破租赁”的例外情形，两者切不可混为一谈。

　　根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二十二条和第二十三条的规定，出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持；出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权——这里明确表示了，不论抵押前后，承租人在抵押权的实现时均享有优先购买权的法律依据。也就是，即使租赁关系成立在后，承租人对该租赁房屋仍享有优先购买权，只是不享有“买卖不破租赁”的权利。事实上，合同法第二百三十条也明确规定了承租人的优先购买权，不管买受人是抵押权人还是其他人，承租人在同等条件下均享有优先购买权。可见，优先购买权是以存在租赁关系为条件的，即只要租赁关系存在，优先购买权就存在。

　　抵押期间，抵押人将抵押物出租，此时在同一标的物上抵押权与租赁权并存。如前所述，抵押权注重标的物的交换价值，而租赁权则注重标的物的使用价值，二者并不冲突。上述法条所表述的对抗权，为的是排除抵押权实现时的障碍。此时，如果承租人愿意购买，则排除了这一障碍，法律会优先保护。

　　承租人享有优先购买权有其法理基础。抵押权是一种担保物权，其本质是为了实现债权，只要抵押权人从抵押物上获得相当的补偿即可。优先购买权虽是一种请求债权，不直接对物享有权利，但其基于租赁关系存在，而这种租赁关系是对租赁物的占有、使用、收益的权利，设立优先购买权有利于物的利用，并维持物的现状稳定。所以，不管租赁关系设立的先后，承租人都享有优先购买权。

　　优先购买权的具体适用

　　房屋承租人优先购买权的适用范围：首先要明确，仅适用于房屋租赁合同，其他租赁合同的承租人无优先购买权。其次，是限指在承租期间出租人出卖或拍卖房屋，这就排除了继承、赠与的情形。第三，适用与抵押权人协议用租赁的房屋折抵债务，即出租人将房屋抵押的情形。

　　房屋承租人优先购买权的内容：首先，出租人出卖租赁房屋的，应提前15天通知承租人；拍卖的，应提前5天通知承租人；第二，承租人在同等条件享有优先于第三人购买的权利。所谓同等条件，指出租人在价款、付款方式、担保状况等均与第三人相同。拍卖时，承租人可采取“跟价”、“询价”方式。

　　在拍卖中，实现优先购买权也是有法可依的。最高人民法院《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定》第十八条(优先购买权的保护)规定：“拍卖进行中，有最高出价时，优先购买权人可以表示以该最高价接受，如无更高出价，则归优先购买权人；如有更高出价，而优先购买权人不为表示的，则归最高出价人。多个优先购买权人同时表示接受的，采取抽签方式决定买受人。”

　　在法院拍卖程序中，对于优先购买权的保护有两种方法：一是“跟价法”，二是“询价法”。“跟价法”是指由法院通知优先购买权人直接参与竞买，优先购买权人和竞买人一起竞价，实行价高者得。这种做法将优先购买权人视同一般的竞买人。“询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场，但不直接参与竞价，待经过竞价产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买。如果其不愿购买，则拍卖标的即由最高应价者购得。如果其愿意购买，则拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿加价，则拍卖物由优先购买权人购得；如果其表示愿意，则在加价后再询问优先购买权人。如此反复，直至其中一人退出，拍卖才成交。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条规定：“ 执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。” 执行人员如果不进行必要的调查，就有可能遗漏通知承租人参与竞买。必须明确的是，如果拍卖前未在合理期限内通知承租人，承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。

　　最后，不妨用一道司法考试练习题作为本文总结：甲将自己的房屋抵押给乙以后，未经乙的同意，又将房屋出租给丙。后乙行使抵押权，欲拍卖该房屋，下列说法正确的是：A. 甲、丙的租赁合同无效 ；B. 甲、丙的租赁合同有效 ；C. 丙享有优先购买权 ；D. 丙不享有优先购买权 。【答案】B C

　　(作者单位：江苏省朗宁律师事务所)