“韩寒代笔门”引思考:“代笔”法律上如何界定

　　从“韩寒代笔门”事件探讨

　　“名人代笔”涉及的法律问题

　　作者：江萱

　　随着韩寒宣布退出与方舟子的网络论战，关于韩寒背后是否有“代笔”的争论已暂告一段落，但由“韩寒代笔门”事件牵连出的“名人代笔”的问题却引起社会的高度关注，一时间成为各大媒体热议的话题。

　　那么我们应当如何从法律的视角来解读“名人代笔”现象呢？

　　主持人：江晓清

　　法律分析：国鹏律师事务所

　　“代笔”的法律界定

　　记者：虽然“韩寒代笔门”事件被人们炒得沸沸扬扬，并继而引发关于“名人代笔”现象的社会大讨论，但我注意到，在这次“代笔门”事件的大探讨中，并没有人对“代笔”做出相关的解释，特别是法律对“代笔”是如何界定的，人们并不清楚，您能否给大家解释一下什么叫做“代笔”，“名人代笔”合法吗？

　　律师贺继楠：所谓“代笔”，通俗地讲就是指代替别人写作。如果从广义上理解“代笔”，则其含义非常丰富，比如不识字的村民委托村里识字的邻居给亲人写信、我们律师代人书写法律文书等，都可以称作“代笔”。但我认为我们今天所探讨的“名人代笔”，应当是指“名人”找“枪手”创作文学或书画作品，而自己署名出版的行为。

　　“代笔”并非一个专业的法律术语，如果要从法律的角度来解读，我认为“代笔”实质上是一种我国法律所规定的民事代理行为。

　　我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”

　　而“代笔”，实际上就是由“被代笔人”委托“枪手”以“被代笔人”的名义进行作品创作，而创作作品著作权最后归属“被代笔人”的一种民事法律行为，其完全符合“民事代理”的基本法律特征，应当纳入我国关于民事代理相关法律规定所调整的范围。

　　关于“代笔”的合法性问题，有人认为“代笔”是一种自由自愿的民事合同行为，“名人找枪手代笔”也不例外，因此也是合法有效的，法律不应当对此持否定态度。

　　但我个人认为，一般的“代笔”行为我们可以承认其合法有效，但“名人代笔”是否合法还应当持谨慎态度。因为相对于一般的“代笔作品”，“名人作品”具有人身专属性，人们之所以对“名人作品”趋之若鹜，主要是基于“名人作品”是名人特定思想感情的表达，是名人内心世界的真实反映，通过其作品，人们可以了解自己追崇偶像的真实情况。从该种意义上来说，“名人作品”已不单单是文学艺术作品，而实际上是“名人”为大众提供的一种特定“精神服务”，正是为了享受这种特定的精神服务即特定对象的创作，人们才购买“名人作品”，因此，“名人作品”只应当由 “名人”创作完成，否则，我认为就构成对“名人作品”受众的恶意欺骗，损害了广大受众的利益，而我国《合同法》第52条第(二)项明确规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同应当无效。

　　此外，正是由于“名人代笔”现象的存在，一些专业的“名人枪手”、“名人创作团队”、“名人创作公司”应运而生，并利用“名人效应”大肆敛取非法之财，严重损害了文化市场的正常运转和广大人民群众的利益，从此种意义上讲我们也应当禁止“名人代笔”。

　　当然，如何界定“名人”或所谓的“公众人物”，并与一般大众区别开来，则是我们应当深度探讨的另一个法律问题。

　　“代笔作品”著作权归属

　　记者：如果“被代笔人”和“枪手”发生争议，那么“代笔作品”的权属应当如何确定呢？

　　律师王欢：关于“代笔作品”的著作权归属问题，诚如贺律师所讲，“代笔”实际上是一种民事代理行为，属于我国《著作权法》中规定的委托创作行为。按照我国《著作权法》第17条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此判断“代笔作品”著作权的归属，首先应当分析“被代笔人”与“枪手”之间的合同约定，如果双方没有约定或者约定不明确，则代笔作品的著作权应当归受托人即“枪手”所有。

　　尤其是著作权当中的署名权问题，更关涉我们广大消费者的切身利益。

　　著作权包括人身权和财产权两部分，其中的人身权包括署名权、发表权、修改权及保持作品完整权等四项权利。虽然我国《著作权法》赋予了当事人双方可以自由约定著作权归属的权利，但可以自由约定归属的权利仅限于著作权中的财产权和作为人身权的发表权，包括署名权在内的三项人身权均是不允许转让的。因此，即使是“代笔作品”约定了著作权归委托人即“被代笔人”所有，但署名权仍属于受托人即“枪手”，“代笔作品”仍应当签署受托人的名字。当然有观点认为署名权可以放弃，因此“代笔作品”可以约定“枪手”放弃署名权从而由“被代笔人”署名。

　　我个人认为，虽然我国现行法律未明确规定署名权是否可以放弃，但我个人认为，署名权作为人身权利除向公众表明该作品归何人所有外，同时也负担着一定的义务，即其同时向公众承诺了该创作引起的民事责任的承担人，而该民事责任的承担具有人身专属性，他人无法替代。因此“代笔作品”的署名权不可以放弃。

　　即使署名权能放弃，基于其自身所包含的社会义务，也应当告知读者“代笔作品”著作权尤其是署名权的真实信息，以避免误导广大消费者，侵害消费者的利益。 

　　加强诚信建设还读者知情权

　　记者：从以上两位律师的谈话中可以看出，我国现行法律并没有关于“名人代笔”的禁止性规定，但我们广大消费者对“名人作品”的消费却是基于对“名人作者”名誉或声望的信赖，如果消费者知道他所信赖的“名人作者”并没有任何创作，而只是署名，作品与其思想毫不相干，那么读者作为消费者的知情权是否受到了侵害？基于消费者知情权的保护，我们应当如何合理规范“名人代笔”现象呢？

　　律师张克：“名人代笔作品”在没有告知消费者真实信息的情况下是否构成对消费者知情权的侵害确实是值得探讨的一个问题。

　　有学者认为，“名人代笔作品”根本不属于我国《消费者权益保护法》的调整范围，因此即使“名人代笔作品”上市销售未对消费者告知真实信息，也构不成对消费者知情权的侵害。

　　另有学者认为，“名人代笔作品”属于我国《消费者权益保护法》调整范围，如果其上市销售未告知消费者真实信息，则涉嫌违反我国《消费者权益保护法》第8条“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”的规定，侵害了消费者的知情权。

　　“名人代笔作品”是否违反了我国《消费者权益保护法》我们可以姑且不论，但我个人认为，“诚实信用原则”是我国民事法律领域的“帝王条款”，而“名人代笔作品”在出版发行时如果未告知消费者真实信息情况，则明显违反了该原则的规定，从这点来讲法律也应当对“名人代笔作品”的上市发行行为做出相应的限制，以保护广大消费者的利益。

　　如何更好地维护消费者的合法权益，包括知悉“名人作品”的真实信息等，目前情况下单纯依靠法律是解决不了问题的，法律只是道德的底线，作为社会大众追捧和效仿的对象，“名人”应当有着更高尚的道德追求。“名人”应当加强自律，加强自我监督，对作品是否出自自己之手应当主动对广大读者进行明确告知。在没有告知而作品遭他人质疑非自己创作时，名人能够犹如律师可以通过一场诉讼来证明自己的法律专业水平、医生可以通过一次手术来证明自己的医术水平、歌者可以一展歌喉证明自己的歌唱能力一样，拿出充分的、令人信服的有形证据予以自证，驳倒不实言论，维护好自己应有的“公众人物”形象，使“名人”的光环真正名副其实。“名人”还应当进一步加强诚信体系建设，做到言行一致，保持自己在广大读者当中应有的信誉。“代笔”虽然目前并不为我国法律所禁止，但对“被代笔者”的社会信誉却有着重大的影响。试想如果某名人的作品总是出自“枪手”，出自所谓的“专业的创作团队”，消费者还会相信他，并认可或接受他作为“名人”吗？我想最终他会被大众所抛弃！

　　除此之外，更好地维护消费者的知情权，在目前法律不力的情况下我们还应当加强舆论监督，一旦确定某名人确实存在“代笔”行为，我们就应当利用媒体进行集中报道，形成舆论声势，使其“代笔”行为犹如“过街老鼠”，人人喊打，促使其今后再也不敢找“枪手代笔”。