电影《苹果》日前因色情内容违规被处罚后再惹麻烦：一徐姓女士称，在不知情且未征得她本人同意的情况下，她被该片抓拍，播放大约4秒钟镜头。她认为，《苹果》侵犯了自己的肖像权，而因《苹果》被禁，还对自己名誉造成了影响。《苹果》制片人称，该组镜头属纪录片形式，徐女士是抓拍到的路人之一，非剧中人物，也不是群众演员，跟剧情没有关系，不存在侵犯其肖像权等说法。而有律师认为，徐女士肖像权受到了侵犯，其有权要求赔偿，也有权要求对方停止使用(1月15日《新京报》)。

　　《苹果》抓拍到了徐女士，使用了其肖像，并且据其称出现在被查禁的电影中是“屈辱”。但这是不是就像有律师指出的那样，《苹果》侵犯了徐女士的肖像权，徐女士可以要求赔偿，也有权要求对方停止使用呢？我看值得商榷。

　　不可否认，《苹果》的发行是一种商业行为，使用的任何素材都有其商业价值，电影通过抓拍得到了实际利益。但是，由此就称《苹果》侵犯了徐女士的肖像权，这种判断也太过武断。

　　在我看来，此事件中，徐女士和《苹果》之间其实是肖像权和电影创作自由的冲突问题，而此与《苹果》是否被禁并无太大关联——想当年，电影《秋菊打官司》虽然饱受好评，不也遭遇到同样尴尬，甚至被诉上了法庭吗？

　　如果徐女士也将走法律途径，其诉讼请求我想也不外乎要求对方停止使用、赔偿、道歉。对这些要求，《苹果》制作方完全可以妥协。但是，问题并不在于赔偿多少钱、不使用这4秒镜头会不会对影片造成实质性损害；问题的关键在于：如果制作方退步妥协，其实就意味着《苹果》要按徐女士的要求进行创作，就是要将徐女士的意愿强加在制作方身上。而另一方面，电影作为一门艺术表现形式，《苹果》制作方是有权利按照自己的意愿进行艺术创作和表现的，尽管《苹果》制作方的权利行使会给徐女士带来实际的、却未必是法律认可的侵害，但《苹果》制作方的电影创作行为并非法律所禁止，也未必违反一般社会公德——对此，法律可以过分限制电影创作，要求《苹果》只有给了徐女士多少赔偿才能行使本来就有的创作的自由吗？

　　假如徐女士因此而获得了诉因和诉权，并形成示范效应，我想定会使许多电影创作者面临对自己行为难以预期法律后果的情况，而且还可能会迫不得已地卷入诉讼之中，会对电影创作活动产生实质性的限制。正因为如此，法律会支持徐女士吗？

　　退一步讲，徐女士可以起诉《苹果》制作方，根据法律，她除了应当举证其身心因《苹果》的播放受到了侵害，还应证明《苹果》制作方有意使用其肖像营利，而不是为了艺术目的抓拍并选用了其肖像。对此，徐女士恐怕极难证明。而且，《苹果》使用徐女士肖像这种情况，是否属于法律规定的以营利为目的侵犯他人肖像的情况，是有很大争议的。如果这可以理解成法律并无明文规定的话，那么从法律适用的角度讲，“法律无规定的从习惯”，那么电影创作遇到这种情况时的习惯是什么呢？倘照此，徐女士胜诉的可能恐怕微乎其微。

　　当然，我并不是说，电影创作的自由是绝对的，比如未经他人同意而进行抓拍这种电影创作，在情况许可的情况下，如果能和他人进行事先或事后的沟通，进行相应的告知和感谢，至少能体现出电影创作者对他人权利的尊重，也避免事后产生纠纷，这种工作虽不强求，但能做最好还是要做的。(何向东)