“人肉搜索”的法治维度

　　北京大学公众参与研究与支持中心助理研究员 田飞龙

　　“人肉搜索”作为中国转型期公民社会和政府结构“双重不规范”条件下公民生活的替代性机制具有正当性，其公益化发展趋势及前景有利于克服自身的一些缺陷，并刺激中国公民社会的发育和法治文明的提升。重要的是给“人肉搜索”一个适度合理的法治框架，使得“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民自由和个人隐私。“人肉搜索”的社会功能和规范化需求因此成为当代互联网制度文明发展的一个重要挑战，因此也是契机。这是互联网文明发展进程中必然产生的现象，没有必要做过多的联想，产生过多的惊恐，以我们的智慧和制度理性足以实现对它的合理引导与规范。

　　　“人肉搜索”的规范化需求就是“人肉搜索”的法治维度。互联网技术及日益发达的讨论性社区提供了“人肉搜索”的技术基础和虚拟社会基础，法治框架所要提供的则是它所需要的法律基础。首先是立法的层次，国家应该对“人肉搜索”涉及的侵权问题提供基准，通过将“人肉搜索”行为类型化而对参与主体配置不同的权利和义务，比如窥探隐私型和公共事件型的二分法就可以作为参考。其次是执法和司法环节，这是具体适用法律的环节。当然，由于互联网管理的技术化和专业化程度都很高，因此可以通过行政法规或规章设置更加具体的法律基准。这样建立的网络法律框架就将网络社区置于可控的法律秩序之下，不仅提供了各方参与者具体的行为预期，而且有利于为受害人提供具体、及时、有效的法律救济，防止“人肉搜索”的正向功能被不适当地抵消。除了需要给这一新的模式提供基本的法律框架之外，我们还应该根据网络社区的具体特点，鼓励网络社区的自治管理。网络虽然是虚拟社区，但由于现在的公民已经没有时间、精力乃至兴趣参加实体化的公共活动，因而在闲暇之余通过互联网的便利平台参与网络社区生活反而具有更大的日常性和普遍性，所以网络社区也存在一个秩序指向的社区建设问题。具体做法可以是，在网络社区备案时要求提交基本的社区自治方案，并鼓励发展网络社区自律组织。当然，这里还有很多技术性的问题需要更加深入的研究。

　　隐私权保护范围之厘定

　　北京邮电大学网络法律研究中心主任、研究员 刘德良

　　　从已经出现的“人肉搜索”事件中可以发现，大都涉及将被搜索人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公布于网络论坛上的现象。由于立法不明确及隐私含义呈现出地域、文化和学科差异，因此，人们对这种公布他人个人信息的行为的法律性质及如何保护被搜索者的隐私权等问题存在严重分歧。

　　　在我国，法学上的主流观点认为，隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，由此，未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来，只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布主体个人信息的行为，都是一种隐私侵权行为。而隐私及构成隐私侵权的一个关键要件就是主体的主观愿望，即不愿意让他人知悉，凡是主体不愿意让他人知悉的个人信息都是隐私；凡是违背主体意愿公布或刺探其个人信息的情形，除了特别情形外，都属于隐私侵权行为。只要不是向不特定的社会公众公布，主体在将自己的某种个人信息向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权。因此，如果其他人未经许可擅自公布其个人信息的，仍然构成隐私侵权。按照这种见解，“人肉搜索”中未经许可而擅自公布被搜索者的所有个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。笔者认为这种观点值得商榷。理由如下：

　　　一、并非所有的干扰信息都与人格尊严有直接关系，故而都应该被纳入到人格权或隐私权的保护范围。

　　按照与主体的人格尊严有无直接关系，个人信息可以分为两类：一类是与人格尊严有直接关系的个人信息，如裸照、性生活、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息；另一类是与人格尊严没有直接关系的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等个人信息。一般来说，对于诸如裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息一旦公布或被他人知悉，即使不考虑后续的滥用行为，往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害。而像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有任何直接关系，完全是某主体特定时期与外界交往所不可或缺的信息，尽管它们也具有个人属性，但是，公布或知悉这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损害。实践中，对个人造成损害的往往是在获悉这些个人信息后的滥用行为。因此，公布个人信息和对个人信息的利用是两个完全不同的问题。事实上，像电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息仅仅被他人知悉，或知悉后不被滥用，完全符合这类信息的功能，即有利于正常的社会交往，对主体不会造成任何危害或损害。关于这一点，我们也可以从许多人愿意通过印制和向他人发放记载有自己个人信息的名片的现象中得到印证。我们之所以给别人名片，就是希望今后能够据此进行正常的联系。由此可见，应该区分对个人信息的公布行为与对个人信息的利用行为，二者是两个完全不同的问题。即使有人知悉并利用了主体的这些个人信息对主体进行侵害，那也是对个人信息的滥用行为，其所侵害的是主体的其他权益，而非隐私权本身，如利用电话号码电话骚扰或发送垃圾短信的行为侵害的是主体的通信自由而非隐私权，知悉主体的家庭住址后到其家门前示威或向其门上泼墨水等行为，侵害的是主体的安宁权或物权而非隐私权等。实际上，一般人之所以不愿意自己的某些个人信息，如电话、家庭住址、工作单位被他人知悉，恰恰是害怕知悉后的滥用行为可能会给自己造成其他伤害。可见，主流的观点不仅忽略了两种不同性质的个人信息，也混淆了对个人信息的公布行为与后续的对个人信息的利用行为。

　　　二、在既有“人肉搜索”事件中，被公布的电话号码、家庭住址、工作单位或就读学校等个人信息在被“公布”于网上之前早已被许多不特定的人知悉了(且不说我们的许多同事、朋友都知道我们的这些信息，除此之外，由于我们在多种场所下都要填写包含有这些个人信息的表格，因此，我们根本不知道、也无法知道自己的这些个人信息被知悉和传播的范围)。如此，按照主流观点，一旦某些个人信息被不特定的人知悉或向不特定的人公布后，主体就对这些个人信息丧失了隐私权。这样，如果认为再把这些(已经被不特定的他人知悉的)个人信息“公布”于网上的行为构成隐私侵权的话，在逻辑上将难以自圆其说。

　　　三、无论是社会公众针对特定自然人行为所进行的正当评价或曰言论自由，抑或是对其进行舆论监督，该特定自然人的某些个人信息都是构成社会公众言论自由和舆论监督的基础。

　　因此，基于言论自由和舆论监督而对特定自然人的某些个人信息的使用是正当的和必须的。如果按照主流观点，势必会剥夺社会公众的言论自由和舆论监督权。当然，强调言论自由和舆论监督的正当性，并不意味着基于言论自由和舆论监督就可以完全不顾及个人隐私和人格尊严。一般来说，像性生活、裸照、生理缺陷、恋爱史等个人信息属于其一般自然人的隐私，即使是基于言论自由或舆论监督，一般也不得擅自披露、传播和利用这些个人信息。