一、姓名“搭便车”

　　北京当代医院因使用“范冰冰整容暑期特别奉献”等广告字样，被明星范冰冰起诉。范冰冰认为，当代女子医院发布该广告以提高点击率，引导人们进入医院主页，是侵权行为。同时，该广告的内容导致公众认为她整过容，还会把她与妇科炎症相联系。被告答辩曰：“明星范冰冰的姓名与我们的客户河北赵县女子范冰冰相同，纯属巧合。两个范冰冰都有权使用范冰冰这个名字，不能因为原告是影视红星就剥夺其他人使用范冰冰的姓名权。”(2008年07月11日《北京晚报》)笔者认为上医院整容与看病不是什么“糗事”，其实本案涉及的主要法律问题是范冰冰姓名权是否受到侵害的问题。

　　本案之所以引起公众注意，关键在于范冰冰是我国家喻户晓的影视名人，如果用该姓名做广告，就如同知识产权领域“搭便车”一样，能为商家带来丰厚的利润。如果如被告所言确实有一个河北范冰冰存在，该医院的真实意图也是“司马昭之心，路人皆知”，正如该医院没有“纯属巧合”地选择张冰冰、李冰冰做广告一样。

　　本案表明我国人格权商品化及其纠纷都在朝着纵深方向发展。就如在社会商品化高度发达的美国，除姓名、肖像受到保护外，连“声音”也不例外，当然这种声音可不是普通的声音，那得是家喻户晓的声音。某人声音被别人模仿用于广告中，因其本人知名的缘故，而能带来更大的经济利益。例如在美国的“Midler”案件中，被告在为福特汽车的一则电视广告配乐时使用了颇有名气的原告相似的声音。美第九巡回上诉法院认为被告侵犯了原告的公开权，而被判罚40万美元。Waits v. Frito-Lay Incorporated案中，歌手威茨因为他独特的声音被被告模仿用在Doritos chip 的广告中，而获得了250万美元的赔偿。在我国此类案件还没有出现，但是如果有一天比如说赵本山那充满东北味的声音被某广告利用，必然就会引起纠纷。诚如台湾民法学者王泽鉴先生所言“姓名权最早被肯定，肖像权于照相机发明后，始受重视，声音语言则于窃听器、录音机的广泛使用而益增其保护的需要，而且被承认为一种特别人格权。”

　　本案也反映了在商品化背景下，原本是保护权利人精神利益的人格权可以为权利人带来丰厚的财产收益。就如本案中范冰冰的姓名蕴涵着巨大的商业价值。当前的经济是“眼球经济”，名人较常人而言更容易吸引公众的“眼球”，因此与名人有关的商品或服务更容易引起公众的关注。公众有时出于对某些名人的偏爱，也会爱屋及乌地喜欢上与某些名人有关的商品，例如李宁牌运动服，乔丹牌运动鞋，印有某位名人头像的上衣等，因而名人的姓名也就具有了一定的商业价值。

　　随着市场经济的发展，我国民法中对姓名权保护的局限性正日益显现。姓名权营利性使用，也是自然人人格权对自己人格利益的一种合理支配。我国司法实践中诸多侵害姓名权的案例，相当大一部分实际上是财产纠纷，暴露的问题主要体现在对自然人姓名权中的经济利益是否给予保护的问题。在这方面西方国家已经先行一步，尤其是美国对公开权(the Right of Publicity)的有关做法值得我们借鉴。

　　二、美国公开权及其保护

　　美国法中的公开权，即对自然人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商业利用的权利。美国部分州法律明确规定公开权可以继承，并具体规定了继承人的范围和顺序、继承人的权利。

　　美国学术界通认公开权起源于隐私权，威廉?普罗塞对隐私权定义的第四个方面：个人标识不经本人同意不被商业使用的权利，即被认为是公开权的概念。二十世纪五十年代美国的法院和学术界认识到，由于人身(persona)的商业价值，还有一种独立于隐私权――公开权的存在。这一权利在Haelan一案中始见端倪，较早关于公开权的论述是在尼默1954年的《公开权》一书中。此后，美国法院和各州立法者开始认识到公开权独立的重要性，但各州的立法和司法实践都不一样。根据1995年出版的美国《反不正当竞争法重述(三)》的第四十六条规定：“未经他人同意以商业目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格标识，从而非法占用他人人格的商业价值的，应根据第四十八条和第四十九条之规定承担消除非法占用的责任。”

　　公开权的概念在实践中又有发展，“公开权即自然人对人格标识的商业控制权，如姓名、肖像，还有在某些案例中的声音。总的来说它被认为是财产权，可以通过登记或转让(assigned or licensed)取得。”在美国有一半左右的州明确确认了公开权的概念，还有的州把它作为隐私权的一部分加以保护。在《侵权法重述(二)》中，对公开权的侵犯同不经授权使用他人的姓名和肖像类似。还有的州通过商标法、著作权法、不正当竞争法来保护公开权。

　　根据美国的立法和判例，公开权的主要内容可以归纳为：对姓名使用的保护、对肖像(静止形象)使用的保护、对声音使用的保护、对真实表演的保护、对虚拟角色的保护。公开权保护的意义在于：可以保护在世的自然人基于其名声产生的经济利益；使人们可以保护自己的名声不被无偿使用；禁止无权之人从他人的努力和名声中不劳而获。

　　在美国公开权的救济要件包括：1.原告拥有公开权，否则无权起诉，原告须举证他属于下列主体之一：(1)公开权的原始主体，即自然拥有者；(2)公开权的受让者，即经前者转让和许可拥有权利者；(3)继承人，他必须证明两点：他作为继承人已经向有关机构进行了登记；没有超过公开权的保护期。2.存在被告未经原告允许而为的行为3.被告行为可能造成原告商业价值的损害。每个人都拥有公开权不受侵害的权利，无论其以前是否对其进行过商业利用，只要被告有对原告公开权侵犯的行为，无论侵害者是否获利，都视为对公开权人的侵害。公开权的救济方式包括：1.禁令救济，有永久性禁令和预备性禁令两种，指由公开权人申请法院颁布命令，禁止被告实施侵害行为。2.进行损害赔偿，如美国法学会《反不正当竞争法重述(三)》第四十九条规定：原告的公开权受到侵害所获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用原告姓名、肖像等人格标识所造成的金钱损失(pecuniary loss)；二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。原告可以选择二者中数额较高的一种，一定情况下也可能在请求返还被告因侵权所得净利润的同时，再获得原告自身损失的赔偿，后者主要包括：被侵权人为制止侵权所支付的合理费用及精神损害赔偿。

　　三、扩大对姓名权经济利益的保护

　　从上文分析看出，公开权是美国法律制度的产物，由于法律发展背景不同，我国并不能将其全部拿来为我所用。但是我们应该注意到，公开权从隐私权中发展而来，并独立于隐私权，成为一种财产权，特别是它所具有的可转让性、可继承性和受到损害后的救济制度，使得传统人格权制度在变化中适应了商业化社会的需要，有利于对人格利益和价值的全面维护。在这方面，公开权制度是值得我国借鉴的。由于我国已有姓名权、肖像权等人格权的民法保护体系，所以不宜单设类似美国法律中的公开权，但可以参考公开权的内容，来完善我国姓名、肖像等人格标识的保护。

　　对姓名权的保护，不仅保护其精神利益，也保护其经济利益。自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》已经将姓名权纠纷单独列为案由，表明我国对姓名权的保护已经较以往有较大的进步。我们可以参考公开权的制度，增加自然人对姓名权进行商业开发、转让和继承的规定，如允许本人对姓名权的商业化开发和投资；允许本人授权他人出于商业目的使用姓名，且对授权协议的内容和性质加以规范和明确；增加对姓名权所蕴含经济利益继承性的规定，明确继承人的范围、取得权利的要件、继承权的保护期限、继承权的丧失等问题，以加强对姓名权经济利益的保护。对以营利为目的使用他人姓名的，除精神性的赔偿外，规定具体的财产损害赔偿制度。

　　(作者：赵芳芳 李亚菲 单位：北京市人民检察院第一分院）