编者按 在刚刚结束的两会上，不少代表、委员表达了对许霆案的关注。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长接受采访时表示，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适。许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的，是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”(3月17日《民主与法制时报》)

　　围绕着许霆案的争论，还将继续。

　　今天，我们关注一起发生在南京的案件。由于作案手法相近，这起案件可以视为“许霆案”的网络版。前不久，案件已尘埃落定：22名利用网络程序漏洞骗取他人财物的青少年，被依法判处相关刑罚，最重的被判处有期徒刑十年。

　　对尚在诉讼中的许霆案来说，南京的这起案件或许不乏借鉴意义。

　　偶然间，网游玩家发现“好事”

　　2007年1月，家住南京市秦淮区的网络游戏玩家齐某，用QQ号登录腾讯财付通游戏点卡销售网站，并在网上支付了一张“久游”休闲卡的钱。在用鼠标左键点击“确认无误，付款”标识时，齐某无意中发现，只要用鼠标连续不间断地多次点击该标识，网络就会给出几条至几十条不等的同样面值的“久游”休闲卡卡号和密码。

　　“久游”休闲卡是网络游戏中的一种充值卡。2007年12月，广州新泛联数码科技有限公司与深圳腾讯财付通公司合作，由深圳腾讯财付通公司提供网上销售平台，销售该公司以面值8.4折现金购买的“久游”休闲卡的卡号和密码，在线销售价是该卡面值的8.7折。广州新泛联公司将购买的“久游”休闲卡的卡号和密码(简称“卡密”)存放在自己租用的电信服务器中。购卡者在向腾讯财付通网站申请购卡并被扣款后，新泛联公司服务器在数据库中提取卡密发送给腾讯财付通公司服务器，腾讯财付通公司服务器将卡密在网上显示给购卡者，购卡者将购买的卡密，可以在一种名为“劲舞团”网络游戏中冲值，用于购买该游戏中的各种游戏装备。

　　钻漏洞，价值115万元休闲卡被盗

　　齐某原以为这只是网络一时出现错误，可几天后，他惊奇地发现这种“好事”依然存在。他告诉了自己的朋友李某和高某，三人决定利用深圳腾讯公司服务器与广州新泛联公司服务器之间的程序漏洞，采用连续快速点击的非正常操作手段，获取大量的“久游”休闲卡的卡密(此操作方法被称为“刷卡”)，再以面值5折的价格在网上低价销售牟利。2007年3月，三人来到江苏省赣榆县青口镇一网吧内，由李某提供多张银行卡作为账户支付和销赃收款账号，齐某负责盗刷“久游”休闲卡的卡号和密码，高某将盗刷来的“久游”休闲卡在网上低价出售。据统计，从2007年3月15日至30日间，三人通过4个QQ号盗刷了“久游”休闲卡共计人民币20余万元，销赃后得款6万元。与此同时，该作案方法通过齐某在南京多家网吧传播蔓延，形成5个作案团伙。据南京市下关区检察院办案检察官介绍，在2007年1月1日至3月30日三个月内，共有22名犯罪嫌疑人使用了21个QQ号，非法占有“久游”休闲卡17163张。

　　2007年4月3日，新泛联公司向南京市公安局网络警察支队报案称：2007年3月30日，该公司销售人员在“淘宝网”上发现有网民大量低价销售该公司经销的“久游”休闲卡。经查看计算机服务器数据库发现，自2006年12月30日至2007年3月30日，有多人登录到该公司在腾讯财付通网站网上商城游戏点卡交易平台，利用服务器漏洞，采取一次支付多次假购的手段，盗取“久游”休闲卡卡号和密码3万多条，共计价值115万余元，作案人的登录IP地址大多数在南京地区。4月26日，齐某被公安机关刑事拘留，随后包括李某、高某在内的22名犯罪嫌疑人先后到案。

　　广东一声像资料司法鉴定所在模拟环境下对“久游”休闲卡网上销售系统漏洞进行了测试和分析：新泛联公司所属网站存在接口程序不能对同一用户订单并发请求进行锁定，可导致购买者使用同一订单在短时间内多次点击时，接收到请求的每一台腾讯服务器都会向新泛联服务器发送出卡请求，当出现服务器处理延时时，程序会误认为交易尚未成功而重复出卡。

　　咋定性，也曾争论激烈

　　“关于本案的定性，在案件处于侦查阶段就有了一些争议。”南京市下关区检察院副检察长梅琨告诉记者说。据介绍，公安机关接到报警后，多次到下关区检察院就此案的定性、取证等问题进行研究。下关区检察院对此案也极为重视，多次派人到公安机关提前介入案件，就该案罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪数额的计算方法，电子证据的合法取得与固定，本案中关键证据的固定要求等主要问题提出观点和意见，积极引导侦查活动。“不管是在批准逮捕还是在审查起诉阶段，关于案件的定性，主要有四种不同的意见。”下关区检察院主诉检察官戚晓宁介绍说。

　　第一种意见：齐某等人的行为属于民事上因经济合同纠纷产生的不当得利，不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中受害单位广州新泛联公司，通过网上公开出售自己购进的网络游戏点卡，其行为本身就是合同中的要约邀请，齐某等人通过要约与承诺的方式取得该游戏卡，由于网络系统本身的原因，他们额外多获得了“超额的货物”，不付款只是违反合同法的违约行为，不能以购货后没有付款来认定购货行为就是犯罪行为。因此本案只是经济合同纠纷，属于不当得利，不构成犯罪。

　　第二种意见：刑法在立法时没有将虚拟财产列入到刑法的保护范围内，根据罪刑法定原则，齐某等人的行为不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中被非法占有的财产是网络游戏点卡，这种网络游戏点卡属于虚拟财产，不能等同于现实生活中的财产。我国刑法所保护的是国有财产、劳动群众集体所有的财产，及公民私人所有的财产，这种虚拟财产并不在当初立法者考虑的保护之列。况且，我国目前并无对这类虚拟财产如何认定的司法解释。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因此齐某等人的行为不构成犯罪。

　　第三种意见：齐某等人的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征，构成盗窃罪。持此观点的人认为，齐某等人在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。销售游戏点卡的网上商城好比是一间没有关门的“房间”，齐某等人进入该“房间”后，使用非正常手段，将别人的财物拿走，属于秘密窃取行为，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因此本案构成盗窃罪。

　　第四种意见：齐某等人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。持此观点的人认为，齐某等人明知电脑程序有漏洞，为了非法占有游戏点卡，通过连续快速点击的非正常操作手段，虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡。因此本案构成诈骗罪。

　　“经过反复沟通、研讨，检委会讨论后认为，齐某等人的行为构成诈骗罪，决定以诈骗罪进行批捕和起诉。”戚晓宁说。2007年11月，下关区检察院以诈骗罪对齐某等人提起公诉。前不久，法院以诈骗罪判处齐某有期徒刑六年，罚金5万元人民币。其他有关涉案人员也被判处罚金到有期徒刑十年不等的刑罚。

　　细思量，许霆案可以借鉴什么

　　“我认为，许霆案之所以反响如此强烈，而南京的齐某等人案件则‘风平浪静’，关键是相关司法机关对齐某等人的案件处理比较慎重。”江苏天哲律师事务所副主任余帮喜说。他认为，不管是广州的许霆案还是南京的齐某等人案件，他们都存在一定的恶意行为，构成犯罪是没有疑问的。但是，到底是构成盗窃罪还是诈骗罪？这就考验执法者的执法水平了。如果是盗窃罪，当事人的行为是否是“秘密窃取”？如果是诈骗罪，“机器是否可骗”？“计算机程序是否是人脑的外延”？这是大家争论的焦点，也是此类案件如何定性的焦点。“在这种情况下，我认为最稳妥的方法应该是兼顾案件当事人的利益和社会普遍正义感，来慎重处理案件。诈骗罪的量刑起点比盗窃罪高，定诈骗的效果会比较好。”事实证明了余帮喜的想法，齐某等人在一审后并没有提出上诉。

　　“随着社会经济的飞速发展，各种新型犯罪案件在全国各地都不断增多，这对立法者和执法者都提出了严峻挑战。”下关区检察院检察长陆晓敏说。他认为，中国法律制度的构建大体上继受了欧洲大陆法系的传统。在这种制度下，只有宪法及法律所规定的立法机关才有权制定法律，执法者的职能就是依据立法机构制定的法律对具体案件进行适用。“执法者希望法律尽可能的详尽，任何事情都能有法可依。但现实却恰恰相反，越是具体、细致的法律，越容易过时。这是目前我们所面临的一种困境”。

　　如何来解决这种困境？陆晓敏提出了三点建议：

　　一是要正确掌握立法本意。要坚持理论联系实际的原则，对每一个罪名都要注意从概念、来源和构成要件等方面全面深刻理解，特别要注重对那些新罪名和新型犯罪的研究；

　　二是要避免机械执法。“我们不管通过什么方式得出什么结论，归根到底都要让人们看到正义，所以我们的结论必须大体上合乎人们普遍的正义感。因此，我们很多时候不能机械地去执行某一法律条文，特别是当这一法律条文与社会现实不能完全相适应的时候。否则，我们得出的结果，就有可能会严重偏离人们的正义感”；

　　三是要不断地解放思想。许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，执法行为应该成为社会价值的一种引导。“这要求我们不断解放思想、改革创新，否则很多事情都无从把握，特别在舆论影响比较纷繁复杂的时候，我们要通过自己的执法行为落实好、引领好社会主义核心价值观，让社会发展更加健康、更加有序、更加和谐”。（作者: 崔洁 肖水金 孟军）