在银行ATM出错的情况下“盗”取17.5万元，法律应该如何定性量刑？这是许霆“恶意”取款案给当下中国司法界提出的一道难题。一审法院的结论是构成盗窃罪，判处无期徒刑。然而，判决一出便招致质疑如潮。取款机出错是否有引诱犯罪之嫌、许霆的行为是否不当得利以及应否从轻发落等等，都受到热议。透过现象看本质，其实国人大多数不满的还是对许霆的司法处罚太过严厉。

　　根据我国刑法第二百六十四条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。许霆盗窃数额已经超过10万元，依法就只能判处无期以上徒刑。一审判决，于法有据！然而，芸芸众生都有可能犯“许霆式”的错误。当今社会上99%的都不是圣人，假如“许霆们”从未遇到过ATM的错误，他很可能“好人一生平安”；一旦遭遇ATM的“诱惑”而不能承受，便会沦为“超级罪犯”陷入万劫不复之渊。如此司法，情何以堪？

　　在这起特殊的司法案件中，无期徒刑的重判明显导致了个案的不正义。为化解这一尴尬，据新闻报道，8名律师联合向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书。其中指出，判处许霆无期徒刑适用的法律依据量刑幅度太僵硬……以10年前的罪刑标尺来衡量今天的犯罪行为，实在不符合社会实际……(1月8日《中国青年报》)

　　问题的关键在于量刑方面！八律师正是想请求权力机关及时修法或者进行其他弥补。然而，自18世纪西方启蒙思想运动开始，各国便逐渐走上了罪刑法定主义的道路。按照当代普适的刑罚理念，各种罪名的量刑幅度是由法律规定的，法官必须援引法条将定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过法条规定。我国刑法第三条就有相关表述。既如此，量刑部分纵是权力机关又岂能随便改动？

　　俗话说，“法有限，情无穷”。刑之法定虽然实现了反对刑之擅断的目的，必然又会面临刑罚确定化所造成的公平缺失。尤其是当立法者囿于时代局限对某一行为设置了重刑，而情势变更导致该行为的社会危害性降低，法官机械适法必然会出现罚重于罪的困扰。如何减少“法条重判”的恶果，实际上也是世界各国要克服的问题。

　　笔者联想到美国联邦司法系统最新针对量刑体制的一次抗争与改革。众所周知，美国国会委派量刑委员会早于1984年颁行了举世闻名的《联邦量刑指南》(以下简称《指南》)。为促进量刑的规范化，该《指南》在实务中一直具有强制性。以打击猖獗的可卡因犯罪为例，美国少数白人上层社会流行服用精制可卡因，穷人中则泛滥可卡因的一个廉价变种——“快克”，当时量刑委员会认为贩卖这两种毒品都属重罪，因此《指南》规定“贩卖后者要比照贩卖前者之刑罚的50%以上量刑”。这一规定被法官们在审判实践中长期奉为圭臬。

　　后来，量刑委员会的研究发现贩卖“快克”行为的危害并不如想象的那样大，上述比照量刑明显不当。然而，《指南》从未修改此条，直到几年前两起案件的发生：一是一名海湾战争退伍军人贩卖50克“快克”被审判，联邦地方法院判处其15年徒刑，并拒绝适用《指南》加判4年半的徒刑。二是爱荷华州的戈尔贩卖5克“快克”案。他在上大学期间加入了一个贩毒团伙，7个月后幡然悔悟退出，后来顺利毕业成功开创一份事业。5年后贩毒团伙被警方抓获，戈尔被供出，他在法庭上作有罪答辩供认了一次贩卖“快克”的罪行。根据《指南》，这一行为应当被判3年实刑，但联邦地方法院认为戈尔罪有可恕，遂仅判处3年缓刑。这两个法庭皆声称，硬性适用《指南》将导致处刑的荒谬加重。

　　联邦检察官们对此有不同意见，认为法官们背离《指南》所作的任何自由裁量均不可接受。他们精心打上诉，虽在联邦上诉法院获得支持，却在联邦最高法院最终败下阵来。2007年12月12日，联邦最高法院以72的表决结果，判决地方法官有权酌情减少《指南》关于贩卖“快克”罪的量刑。多数大法官们认为，《指南》只是一份单纯的参考标准，法庭量刑时应当考虑，但却完全不必拘泥于此；那种坚持《指南》是强制性罚则的做法，是违宪的！

　　为适应这一判决，量刑委员会随即修订了《指南》，将贩卖“快克”犯罪的量刑修改为，比照贩卖精制可卡因犯罪之刑罚的17.7%以上量刑。这就意味着，今后实施贩卖“快克”犯罪通常会被判处12.5至10.5年之间的徒刑。而由于该判决具有追溯效力，据称全美监狱中大约有1.95万名囚犯将相应受惠，会得到重新从轻的纠正。

　　美国关于法官可否自由量刑的法律程序，在去年底之前走到了尽头。诚然，美国社会上围绕这一问题展开的讨论，至今仍在发酵。那么，我国对此的理性态度应该是什么呢？简单的借鉴显然是不行的，笼统地强调中国国情亦为不智。量刑制度改革不外乎两个方向，一是促进规范化以减少同罪不同罚的情况，二是适当赋予法官弹性的裁量权以防止量刑畸重。这是两个看似矛盾的选择。关于许霆案的律师上书已经把一个方面的问题找出来了，我国的权力机关能不能发挥智慧找到解决之道，人们唯有拭目以待。

　　(作者刘品新 为中国人民大学法学院副教授、美国伊利诺伊大学法学院访问学者)