刑法学博士谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏

　　当银行成了“许霆”，为何却啥事也没有？

　　许霆恶意取款被判无期一案昨日传出新消息，许霆的律师透露，广东省高院将裁定撤销广州市中院一审判决，如无意外，该案将于本周前后发回重审。

　　但省高院相关人士接受采访时表示，目前案件尚在二审诉讼程序中，没下裁定书，审理结果尚无定论。

　　据了解，由于案件事实清楚，广东省高院此次二审采取了不公开审判的方式，由3名法官组成合议庭进行书面审理。许霆的律师吴义春称，经过二审，广东省高院可能裁定撤销一审的“无期徒刑”判决。如无意外，本案将于本周前后被发回广州市中级人民法院重审。高院发回重审的裁定书应该会在本周内送出。

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理”，而其中第三项为“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。

　　“我们现在还没有收到法院的书面通知。如果本案真被发回中院重审，按照相关法律，那就说明许霆案原本的一审无期判决已经被取消了，这是一个前提条件。”吴义春说。

　　吴义春表示，如果重新一审，就需要重新准备相关辩护材料，最长可能会持续两个半月的时间。如果代理人许霆对此次审判结果不服，还可提起上诉。

　　记者就此采访省高院时，该院相关人士介绍，目前案件尚在二审诉讼程序中，没下裁定书，审理结果尚无定论。

　　　　观点碰撞

　　　　无罪

　　(许霆的行为)本身就是不可复制、不可模仿的，其几率与中彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在带来示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。

　　———被告律师吴义春

　　有罪

　　利用这种瑕疵，获得银行财产后逃跑，其行为本身显然有着相当的社会危害性。如果这种行为不追究刑事责任，则无异于对这种恶意的鼓励，其社会效果可想而知。

　　———新疆西部律师事务所张元欣律师

　　许霆案一审判无期的消息引起各界热议，有罪？无罪？应轻判？应重判？律师界对此也有不同看法。“自动柜员机是共同犯罪”“金融机构错在先，诱惑在先”……各方观点碰撞，成为读者关注焦点，有的甚至参与其间。

　　被告律师：没到非动刑罚不可

　　被告律师吴义春在二审中为许霆作无罪辩护。其辨护词说，一种行为是否构成犯罪，本质特征是该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，正如《刑法》第13条第二款所规定的，如果情节显著轻微危害不大的，就不认为是犯罪。

　　本案中，被告人许霆的行为是否到了非动用刑罚不可的程度呢？显然不是。因为许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。

　　其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，自动柜员机在本案中实际上处于共犯的地位，被告人许霆的行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其几率与中彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在带来示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。

　　第三、银行事后马上通过相应的民事方式，由自动柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。

　　旁观律师：金融诈骗宜判五年

　　新疆西部律师事务所张元欣律师在深入研究许霆案后，认为许霆犯的是金融卡诈骗罪，判刑5年左右较为合适。

　　张元欣研究许霆案之后，认为现有的一审判决是一个非典型犯罪行为的典型性判决，故才引起社会如此热议……

　　张元欣认为，许霆的取款方式本身是公开的正常行为，其在取款时，使用的是自己的真实银行卡，也就是说，他没有对银行隐瞒自己的身份。“这和在战争年代取走粮食留下收条的行为一样，不是秘密窃取的方式，当然不应当认定为盗窃”。

　　张还表示，目前受贿18万元判3年，贪污3个亿判死缓，从ATM恶意取款17.5万元却要判无期，这样判决无疑伤害了司法正义，无论如何不能给人以正义之感。

　　同时，张元欣表示，许霆案应追刑责。“明知ATM机有瑕疵，以占有为目的，利用这种瑕疵，获得银行财产后逃跑，其行为本身显然有着相当的社会危害性。如果这种行为不追究刑事责任，则无异于对这种恶意的鼓励，其社会效果可想而知”。

　　张认为，根据相关法律规定的适合要件，诈骗罪和信用卡诈骗罪都成立，但更切近适用后者。许霆的行为在金融领域属于透支或者说恶意透支，属金融诈骗罪，具体应认定为信用卡诈骗。“虽说许霆用的可能不是信用卡，是一般的银行卡。但这并不妨害其诈骗罪的客观要件的构成”。

　　张认为，考虑银行本身存在的过错及人性共有的弱点，许霆应当从轻判决，5年左右有期徒刑比较适当。

　　个别市民：类似通奸应判无罪

　　市民王先生对许霆案表现得比较激动，他认为，如果把抢劫比作强奸的话，许霆抢劫金融机构(何况是盗窃)，是金融机构错在先，诱惑在先，许霆多拿了钱的行为，与金融机构间最多也只能算通奸，且金融机构还有色诱之嫌。“而通奸按现行法律是无罪的。1次和170次是一样的无罪”。

　　王先生认为，法律“应该向处于明显弱势地位的民众作一点倾斜”。 (记者 周皓 吴秀云 杨晓红）