面对被害人一方因技术原因出现的过错，由于人性的弱点，不少的人面对此情况，可能都难抵诱惑。许霆“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，人身危险性也要低，此时，刑法要为这种人性的弱点流下“温情的眼泪”，减轻处罚。

　　银行柜员机出故障，打工仔许霆分171次取款17.5万元，被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，此事引发极大争议。

　　有评论认为，此案不构成盗窃罪，认为他的取钱行为有银行记录和监控录像，对银行不是秘密，不符合盗窃的行为要件。

　　我认为，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取，是指取得财物的当时，财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据。

　　另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取,应当从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人认为他人不会知道和看见，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

　　既然许霆的行为构成盗窃罪，那么，是否有应当轻判的理由呢？我认为，这只能从“期待可能性理论”来解释。期待可能性理论适用于是否有罪，也可以作为从轻或减轻处罚的理由。

　　可作为“期待可能性”脚注的最早且最典型的判例，乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。法院宣告被告无罪的基本理由是：马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的“饭碗”的“适法”举动来。

　　此即后人所谓的“适法期待不能”。此后确立的“期待可能性”理论认为，法律应当符合人性，这一理论被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，以中国人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出现了一种影响刑事责任的新的理由：在通常情况下构成犯罪，而在某种特殊情况下不构成犯罪。或者在有些情况下，也可以是从宽处理的理由。

　　回到本案，许霆一案中出现的情况是，面对被害人一方因技术原因出现的过错，由于人性的弱点，不少的人面对他遇到的情况，可能都难抵诱惑，期待他不这样做的可能性降低。他“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，人身危险性也要低，此时，刑法要为这种人性的弱点流下“温情的眼泪”，减轻其处罚。

　　当然，现在的问题是，我国法律并没有规定期待可能性的情节，因而法官并不能直接适用这一情况减轻被告人的处罚。对此，刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案可以适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，可以根据刑罚理论和人之常情，报最高人民法院核准，在法定最低刑———无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。

　　□高一飞(西南政法大学 教授)