中新网3月21日电 《中华工商时报》今日载文指出，《公司法》修订后即将实施的股东代表诉讼制度，使市场从制度层面面临解决这一难题的契机。该制度通过赋予中小投资者充分的诉讼权，将敲响上市公司高管违规的警钟。目前，《公司法》的修改已正式纳入全国人大常委会的立法程序。根据立法程序，新公司法预计最快将在三审后于6月底出台。这意味着，广受关注的股东代表诉讼制已经破冰在即。
高管不怕违规
近年来，大批上市公司问题高管在清查中被曝光。据不完全统计，从2003年1月份到2004年6月，共有奥园发展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走资金或造成的资金黑洞总计近百亿。进入2005年，高管问题愈演愈烈，截止到2月2日，已有东北高速、山东巨力、开开实业、深圳机场等11家上市公司的12名高管落马。在这些高管违规中，绝大多数都与上市公司直接相关，显示上市公司监管上的缺陷相当严重，高管似乎并不怕违规。
用句准确点的话讲，是高管违规及犯罪的成本太低，让高管犯规屡禁不止。由于现有诉讼机制的不足，因高管违规导致权益受损的小股东，很难通过法律途径对高管的行为进行约束；而另一方面，尽管高管违规可能被处以行政处罚，犯罪者更会被追究刑事责任，但鉴于责任认定、违规程度等方面的确认的困难较大，执行力明显不足，不足以给高管构成威慑。
问题的关键在于，如何通过民事诉讼方式来加大高管的违规成本，破掉其“如意算盘”。对此，业内人士已经形成共识。上海锦天城律师事务所严义明律师表示，必须在我国尽早建立股东代表诉讼制度，让受损股东代表对违规的大股东及相关董事提出诉讼，使其承担相应的责任。
国浩律师集团上海事务所宣伟华律师也指出，尽管中国证券民事诉讼机制已经初步建立，然而，股东代表诉讼制度的缺位，使得目前的证券民事诉讼仅仅是股东直接提出民事诉讼，最终的“板子”往往一边倒打到上市公司身上，而大股东或高级管理人员却不用承担责任，这显然有失公平。应该通过建立股东代表诉讼制度问责大股东及高管。
该“出手”时就出手
“股东代表诉讼”又称为派生诉讼，是当公司权益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律责任时，由股东代表公司对侵害人提起诉讼。与股东直接提出的民事诉讼不同，股东代表诉讼胜诉后的利益归属不是提起诉讼的股东本人，而是由公司获得损害赔偿。
业内人士表示，当前市场环境及投资者群体都在不断走向成熟，设立股东代表诉讼制度已经刻不容缓。
在不久前出炉的公司法草案中，股东代表诉讼制度已被明确提及。草案第七十条规定：“董事、高级管理人员违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求监事会提起诉讼；有限责任公司不设监事会的，股东可以书面请求监事提起诉讼。监事违反前条规定，给公司造成损害的，股东可以书面请求董事会提起诉讼；有限责任公司不设董事会的，股东可以书面请求执行董事提起诉讼”。草案第七十一条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
专家表示，该制度将为困扰上市公司的一些顽疾开出“良方”。比如，受上市公司高管的纵容，我国上市公司被大股东占用资金目前已高达近千亿元之巨。一旦鼓励中小投资者提出诉讼，将大大加快资金回收的力度。允许大股东实施侵害上市公司利益行为的董事，将因未尽忠实义务和善管义务，与大股东一起承担连带返还责任；监事如未尽监督之责，也应对大股东的侵权行为承担连带返还责任。
可操作性是关键
法律界人士认为，实施股东代表诉讼制的最大意义在于发挥违法行为的抑制机能，不仅要使公司的损害能够得到补偿或追偿，更要鞭策和警示潜在的责任人，抑制违法行为。但要达到这个目的，关键在于完善制度的可操作性，使其警示作用能得以发挥。
可以预见的是，在具体的实施细则出台之前，股东代表诉讼在现实操作中还将面临诸多阻碍。比如：股东的起诉权问题。在上述第一个案件中，法院提出股东代表诉讼先应征求全体股东的同意，这显然在多数情况下难以行得通。法院的意图在于：一是考虑到起诉股东的代表性，二是防止恶意地滥用股东代表诉讼。在这方面，亟待建立相关法律制度加以规范，可对起诉者的持股期限、持股数量等做出限制。例如，台湾地区法律规定起诉的股东应持有公司5%以上股份。国内有律师认为，针对国内上市公司流通股股东分散的特点，起诉者须持有1%以上股份。
还有一个问题是流通股股东起诉的动因。在股东代表诉讼制度下，官司获胜大股东还款给上市公司，或高管对上市公司做出赔偿后，起诉股东的应得是个值得考虑的问题。“打赢了官司拿不到钱”，可能会导致流通股股东起诉动力不足。
再有，就是诉讼的前置程序问题。按照国际惯例，只有在公司的董事会、股东会或监事会不愿出面追究责任高管的情况下，才进行股东代表诉讼。尽管如此，流通股股东要获得这种书面确认却非易事。这一前置程序是否设置，是国内实施该制度时需要考虑的。(陈赋斌)
