中新网11月2日电 据南京日报报道,安徽一“两性人”在南京治疗时,为弄清自己到底有没有男性性功能,借酒壮胆,前去嫖娼,结果被警方当场抓获,民警根据其特殊情况作出了治安警告的从轻处罚。而该案引起法律界人士的争议。
——“两性人”为验“能力”去嫖娼
该男子名叫林叔生(化名),安徽涡阳人,今年22岁。其身份证性别栏里填的是“男”。他的长相及声音都具备明显的男性特征。他说,虽然他一出生,家里就知道他“有些和别人不一样”,但一直把他当男孩子养,他也一直认为自己是个男人。
前些年,他来南京市治疗。经检查,他的性染色体为女性的“XX”。因为只长有男性生殖器而没有睾丸,他不具备正常的男性性能力。但他一直不甘心,想找机会证实一下。
昨晚,他和3名工友一起在事发桑拿房旁边的一个大牌档吃饭。几瓶酒下肚后,看着桑拿房,林再一次生出证实一下自己的念头。他想到了去嫖娼,心想如果自己具备男性性功能,就去找个女朋友,如果不具备,就死了心。在他的提议下,他们4人进了桑拿房。其中两人倒在大厅休息,林和另一朋友各叫来一名“小姐”为自己服务。
“小姐”来了,也交了钱,不过最终结果让林叔生终于死了心,他确实“不行”。就在他懊恼时,民警突然出现,将他抓个正着。鉴于其行为特殊,民警对其作出了治安警告的从轻处罚。
——未遂,构不构成嫖娼?
林叔生叫“小姐”,但因为自身问题未能与“小姐”发生性关系。建邺警方认为其有明显主观故意,而且交了钱,所以已构成嫖娼,因此依法对其进行了处理。但在法律界人士看来,却有两种不同的观点。
一方认为,公安部对“卖淫嫖娼行为”的解释规定:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”“发生不正当的性关系”应当是构成卖淫嫖娼行为的行为构成要件,而林并没有和卖淫女之间发生任何形式的“不正当的性关系”,所以他的行为尚未构成嫖娼。
而另一方则认为,卖淫嫖娼行为指的是一个过程。这一过程中,卖淫女与嫖客之间的相互勾引、讲价、支付,直至最终发生各种形式的性关系,都是卖淫嫖娼行为的组成部分,只要发生其中之一个行为,都应按卖淫嫖娼查处。只是发生性行为与否,仅是警方处罚时考虑的情节。
林找了“小姐”,又交了钱,就构成了嫖娼。不过,由于其尚未与“小姐”发生性关系,所以可以视情节对其进行从轻处罚。
——现行行政法规存缺陷
南京市律师协会副会长、南京圣典律师事务所主任薛济民认为,我国《刑法》对犯罪的预备、未遂和中止作了专门规定。而《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》等行政法规中却未见有类似规定。
而事实上,行政违法行为确实存在违法形态问题。具体到卖淫嫖娼,行为人的卖淫嫖娼行为就存在既遂、未遂、中止的问题。但因为行政法规对行政违法行为的违法形态没有进行细化区分,因此,对行政相对人进行处罚时,就“无法可依”,这不能不说是行政法规的一大缺憾。(建治、杨青春)