中国社会科学院国际法研究中心研究员林欣

　　中国人民大学刑事法律中心客座研究员陈正云博士

　　中国社会科学院法学研究所副研究员刘仁文博士三位专家谈移交

　　焦点之一：移交余振东为什么不算引渡

　　陈正云介绍，目前世界上将犯人移交给另一个国家主要有四个途径：

　　一是引渡。其依据主要有三种：第一种是国际公约，这时其双方必须都是缔约国。实践中真正按照国际公约开展引渡的很少；第二种是双方签署的引渡条约，这是最主要的一种形式；第三种是作为补充，双方可以根据互惠原则和对等原则开展引渡。我国2002年12月28日通过的《引渡法》明确规定，开展引渡工作，必须有双方之间的引渡条约。而目前，我国仅与21个国家签署了引渡条约，其中生效的有19个，与美国政府之间没有引渡条约，所以，移交余振东显然不是引渡。而且，美国对外也只承认双边引渡条约，而不承认在平等互惠基础上开展引渡。

　　二是刑事诉讼中的移交。这是指当某个案件几个国家都有管辖权的时候，为了便利诉讼，更好地实现诉讼的正当性，可以把对这个案件的诉讼移交给其中一个国家，以便集中诉讼。移交案件自然涉及到被告人或犯罪嫌疑人的移交。这是针对未决案件而言的，余振东案不属于这种情况。

　　三是被判刑人的移管。这是根据多边或双方协定，将已决犯移交到其所在国服刑。这种前提是承认其他国家司法的既判力。这显然不符合我国刑法的精神(如根据刑法第十条的规定，虽经外国审判，我国仍然可以追究刑事责任)。

　　四是遣返。对偷渡、非法入境、非法移民者，主权国家当然可以进行遣返。这时候，不要求被遣返人的行为构成犯罪。余振东案也不属于这种情况。

　　余振东案虽然不符合上述四种情形之一，但作为中美双方开展司法合作的个案，有可能丰富了国际合作的新模式，其价值值得进一步关注。

　　林欣研究员和陈正云研究员看法一致。林欣研究员也认为，从严格意义上说，中美从联手缉捕到美国将案犯余振东移交给中方，整个过程还不能称做法律意义上的引渡，因为中国和美国方面并未签订引渡条约，这只是中美刑事司法合作的一个成功案例。

　　林欣研究员也对移交作了积极评价。2001年11月，中美签订了《中美刑事司法协助协定》，中方正是依据该《协定》，要求美方就此案向中国提供刑事司法协助的。对中美两国来说，此次移交行动极不寻常，双方虽未签订遣返条约，但在设法改善执法机关合作方面可谓迈进了一大步。

　　焦点之二：联手缉贪官国际义务知多少

　　林欣研究员指出，2003年12月9日《联合国反腐败公约》开放签署后，各国将有义务加强合作，联手预防和打击腐败这一国际公害。签署国同意归还贪官通过贪污获得的资产，并协助彼此提供证据、冻结银行户口、充公财产和引渡疑犯。

　　林欣认为：从法理上讲，各成员国在打击贪官外逃过程中，并不需要强调收益分成。《联合国反腐败公约》明确规定，应将公约所界定的没收财产全部返还给请求缔约国，而在实际操作中，则是另一情形。为了促使对方更快更有效地追回己方流失的财产，请求国多在支付执行费用基础上与资产所在国签订收益分享协议。例如，在尼加拉瓜前总统贪污案的资产追缴中，双方约定的收益分成协议也是美方迅速、有力地对犯罪资产予以没收执行的动力之一。

　　林欣强调，虽然《联合国反腐败公约》尚未生效，但美方移交余振东是对条约的贡献。

　　焦点之三：如何理解“死刑不引渡”原则

　　林欣研究员认为，不适用死刑已经是一种国际趋势。在加强国际合作，打击各类跨国犯罪方面，中国很有必要转换观念，顺应趋势。我国刑法在关于贪污罪的条文中，一直把死刑作为最高刑期。近年来，我国在与一些国家签署引渡条约的时候，就遇到了如何对待“死刑不引渡”条款的问题。在司法实践中，我国在向有关国家请求引渡某些走私、贿赂、贪污等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人时也遇到了“死刑不引渡”问题。这必然给通过司法途径正式引渡外逃贪官造成一定的技术困难。因而要加快我国《引渡法》中规定的“被请求国就准予引渡附加条件”相关配套规范性文件的建设。《中华人民共和国引渡法》规定：被请求国就准予引渡附加条件的，对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。但在请求国要求我国承诺对罪犯免予死刑时，我国在何种情况可以作出这样的承诺、由哪个部门出面等等，都需要有一个具体的规范性文件予以明确。

　　陈正云研究员和刘仁文博士都对目前的策略作了肯定评价。“承诺不判处余振东死刑(4月18日《新京报》)，并非完全出自我们的本意。但是，人在人家手里，你不同意不判死刑，人家就不同意引渡，这就是现实。在这种情况下，作出不判处死刑的承诺，把余振东引渡回国，让他接受一定的制裁，总比让他在国外逍遥更接近实现正义。所以尊重并适用公认的‘死刑犯不引渡’的原则，是我们应当付出的司法代价。”

　　陈正云指出，对于这类问题，关键是要把握三个原则：一是保持正当的罪刑相当原则；二是在一定程度上体现司法管辖的相对独立性；三是要有利于开展国际司法合作。只有同时平衡好这三者之间的关系，才能对类似余振东案件的处理作出理性的选择。

　　刘仁文博士此外也表达了他的担心。担心之一是：“如果逃到国外就意味着可以不死，这是不是等于给贪官指了一条明路？”对此，刘博士提出，要加大反腐败的力度，及时发现犯罪，同时对官员出国作出一定的限制，不能想走就走。

　　刘博士的另外一个担心是：“如果贪了几亿的因为跑到国外就可以不死，贪了几百万的却可能判处死刑，百姓会有疑问：这样的法律公平吗？”他坦言，虽然履行国际承诺，对罪该判处死刑的被告人不判处死刑有法律依据，但是，上述罪与刑的失衡的确背离了公平的要求，老百姓在感情上也难以接受。对于如何纠正上述失衡，实现法律公平，刘博士认为，惟一的办法是对非暴力犯罪废除死刑。他强调“废除死刑，不意味对这种犯罪不严厉打击。国内的实践和国外的经验都证明，死刑对于减少经济犯罪没有什么威慑力，重要的是让法网严密，让犯罪分子无处可逃”。

　　链接一

　　2001年10月12日，中国银行电脑中心反映出来的账目中出现了4.83亿美元的亏空：中行发生了建国以来规模最大的银行资金盗用案。

　　2001年10月15日，时任广东省分行财会处处长的许超凡突然失踪。同时失踪的还有广东中行的两名支行行长余振东和许国俊。

　　后查明，自1998年3月起，许超凡等人将所盗资金，以假贷款名义划入开平涤纶旗下两家新建工厂账下，共偷盗资金数十亿元。

　　链接二

　　迄今为止，我国已与21个国家签署了双边引渡条约，分别是：蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、泰国、保加利亚、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、乌兹别克斯坦、韩国、柬埔寨、菲律宾、秘鲁、南非、突尼斯、老挝、阿联酋、立陶宛、巴基斯坦、莱索托。其中，与巴基斯坦、莱索托的引渡条约是2003年11月签订的，目前尚未生效。

　　链接三

　　中国部分外逃贪官名单(据4月20日《广州日报》)

　　蒋基芳：河南省烟草专卖局原局长、烟草公司原经理、原党组书记。

　　卢万里：贵州省交通厅原厅长。

　　许超凡：中国银行广东开平支行原行长，案发前担任中行广东分行财会处处长。

　　许国俊：中行广东开平支行原行长。

　　程三昌：河南豫港公司原董事长，曾任漯河市市委书记。

　　杨秀珠：浙江省建设厅原副厅长，曾任温州市主管城市建设的副市长。

　　董明玉：河南服装进出口公司原总经理。

　　蓝甫：厦门市原副市长，与赖昌星案有涉，2000年1月21日归案。

　　罗庆昌：云南旅游集团公司原董事长。

　　周长青：国有控股的西安市机电设备有限公司原总经理兼汽车部经理，归案后被依法执行枪决。

　　陈传柏：昆明卷烟厂原厂长。

　　(稿件来源：检察日报作者：王松苗、李曙明、聂静)