微软“黑屏”事件在中国用户中引起的强烈反应还在继续,而相关政府部门负责人对此也有所回应。其中,引人注目的是新闻出版总署署长、国家版权局局长柳斌杰表达的立场。

　　柳斌杰近日接受新华社记者专访时表示:“知识产权保护的水平应与国家的经济、文化和社会发展水平相适应。我们不赞成一些国家和企业利用先进技术或先进手段进行‘强保护’,谋取自己的利益,而使其他多数国家多数人受到损失。这是我们对这个问题的一个基本立场。”

　　10月21日,微软在中国推出新一轮正版验证计划,未通过验证的WindowsXP操作系统会收到每隔一小时桌面背景变成纯黑色的盗版提醒。“黑屏”是否违法,立即成了网民热议的话题。北京中银律师事务所律师董正伟指称,“黑屏”违反了刑法的相关规定,涉嫌非法侵入计算机信息系统,公安机关应展开调查并追究刑事责任。董正伟还认为,“黑屏”违反了物权法、反垄断法,是一种滥用市场支配地位进行垄断经营的行为。

　　但是,“黑屏”究竟违不违法?究竟违反什么法?目前,难有定论。

　　10月31日,“黑屏事件的法律思考与产业发展”研讨会在北京大学法学院举行,来自法学界和IT业界的专家学者对“黑屏”的法律性质和后果展开了讨论,其围绕“黑屏事件”几个“有没有”的焦点辨析,为人们进一步认识和思考“黑屏事件”提供了法律新视野。

　　有没有侵犯电脑使用权?

　　物权法第四条规定,私人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯;第三十九条规定,所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。董正伟因此指称“黑屏”违反了物权法,得到了许多网民的支持。在他们看来,微软对作为私有财产的电脑进行“黑屏”,妨害了消费者的正常使用。

　　民法学家、北京大学法学院教授尹田认为,判断“黑屏”是否侵犯了电脑使用权有两个前提:“一是使用是否合法,二是这种妨害是否违法,这两个条件缺一不可。”电脑是硬件和软件的统一体。对电脑的使用最终要通过对软件的使用体现出来。“如果用的是盗版软件,那对电脑的使用就是不合法的。”尹田说。

　　那么,微软的这种妨害是否违法呢?从程序上看,“黑屏”行为属于私力救济。所谓私力救济,是指当事人在认定权利遭到侵害的情况下,不经过国家权力机关,而依靠自身力量采取行动解决纠纷的行为。由于我国的法律对私力救济既无明确规定也没有明确禁止,也就谈不上违法。

　　另外,“黑屏”所造成的妨害是否过度也很难界定。“如果‘黑屏’不影响其他程序的应用,不对机器本身产生损害,也没有造成重要资料丢失,那这种妨害就不过度。”尹田表示:“我们从物权法上很难否认‘黑屏’的合法性,这种方式本身没有太大的问题。”

　　“现在有一种物权扩大化的倾向。”长期从事互联网法律工作的中国电子商务协会政策法律委员会副主任、电子商务法律网总裁阿拉木斯说:“要注意到互联网的交互性很强,任何软件的使用,都有一个升级、更新的问题,必须要与厂商进行信息互动。仅仅从物权法上来讨论,很容易陷入僵局。”

　　有没有侵犯个人隐私?

　　“正版验证过程将收集必要的系统验证信息,以确定软件是否为正版。这些验证工具不收集您的姓名、地址、电子邮件地址或微软用来识别您的身份或与您联系的任何其他个人信息。”这是微软中国官方网站上对正版验证计划的声明。但这段文字并没有打消公众对微软到底是否收集个人信息、侵犯个人隐私的疑虑。

　　北京邮电大学文法学院教授、亚太网络法律研究中心主任刘德良说:“正版验证实际上是在你的电脑中安装了一个具有远程控制和信息搜集功能的木马程序。它到底搜集了哪些信息你不知道,有没有危害也并不知道。”

　　判断微软是否侵犯个人隐私,关键在于证据。而在清华大学法学院副教授、网络行为研究所副所长李旭看来,调查取证非常困难。2007年9月,北京大学法律硕士陆峰就曾以微软公司当时推出的“正版增值计划通知”程序侵犯了个人信息安全和隐私为由,将其告上法庭,请求判令被告删除获取的原告个人信息,并进行赔偿。

　　“我参与了该案的取证环节。”李旭透露,他们主要是通过国家信息中心截获了微软搜集并回传的所有数据包,并进行了公证。但是这些数据包都是经过加密的,只有微软才能解密,所以庭审时很难认定是否侵犯了隐私权。

　　刘德良呼吁,在今后的司法实践中对这种情况应按照“举证责任倒置”的原则,让被告来证明自己没有作恶,因为当事双方无论是经济实力还是技术实力都相差悬殊。“从法律的公平性来考虑,应该把举证责任分配给举证成本最低的人。应该让微软来证明自己的清白,如果它不举证,就要承担败诉的风险。”

　　有没有滥用知识产权?

　　微软一再声称,“黑屏”是为了打击盗版,维护自己合法的知识产权。但“黑屏”是不是对知识产权的滥用,也是社会各界争论的焦点。

　　有人提出,“黑屏”是知识产权保护中的一种技术措施。技术措施又称技术保护措施,属于私力救济手段。它是指著作权人或相关权利人为了防止他人非法接触或使用其作品而采取的技术上的防范措施,这种防范措施可以是某种装置、组件、方法或者软件。

　　“技术措施应该是事先的、预防性的,而不是事后的、惩罚性的。”刘德良表示。例如安装正版软件时必须输入产品序列号,就是一种技术措施。而攻击性、破坏性的技术措施不但不受法律保护,还应当被禁止。

　　上海大学知识产权学院院长陶鑫良也认为,“黑屏”行为不是知识产权意义上的技术措施,只是一种单纯的技术手段。如果以此来维权,就是对技术措施的滥用。

　　然而,如果就此认定,“黑屏”就是滥用技术措施来对知识产权进行过度保护,在法律上并没有充分的依据。原因在于,现有的知识产权法律体系对技术措施的规定并不对等:一方面大的立法取向是强化知识产权保护,鼓励采取技术措施;另一方面又没有对技术措施的具体内容、合理使用的前提和范围作出明确限定。

　　在国际上,1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》旗帜鲜明地提倡使用技术措施,要求缔约各方应制定适当的法律,制止规避作者为行使著作权而使用的有效技术措施,而没有提及技术措施合理使用的前提和范围。我国著作权法、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》在这个问题上也作出了有利于著作权人的规定。

　　“很难找到微软在知识产权上的过错。”李旭告诉记者,现有的法律规定,其实是考虑到了网络时代和传统社会救济成本的差异。在传统社会中,公力救济成本低,去法院打官司并不需要太多的花费。但在网络环境下,微软面对的是成千上万不知名的盗版用户,如果一个一个去举报、投诉,几乎是不可能完成的任务,成本太大。“这就是近年来知识产权领域提倡以技术措施为主要形式的私力救济的深层次考虑。”

　　上海大学知识产权学院博士袁真富也表示,“黑屏”在法律上的问题并不那么严重。他同时建议,为了体现公平,“对技术措施如何合理使用,如何防止滥用,应该作出规定。”

　　有没有滥用市场支配地位,实施垄断经营?

　　虽然很难认定“黑屏”是否侵犯了电脑使用权、个人隐私权,是否滥用知识产权,但这并不意味着微软的行为完全合法。接受采访的专家普遍认为,对微软展开反垄断审查,或许是“黑屏”事件的一个突破口。

　　北京大学法学院教授、互联网法律中心主任张平把微软在中国的知识产权战略概括为5个阶段。一开始,微软懈怠对著作权的行使,以培育市场,提高市场份额,使W i n d o w s、O ffi c e 等产品逐渐取代了国产软件。第二阶段,微软提出了一系列诉讼,著名的如1999年微软诉北京亚都集团侵权案、2000年微软诉上海三菱电梯公司侵权案等,效果都不理想。第三阶段,微软借助行政执法的力量,不断向工商局举报企业用户侵权,迫使许多企业坐下来和它谈判,以获得正版授权。在第四阶段,微软的法律部门和公关部门联合起来,走政府公关路线,取得了大批政府采购的订单。而现在采取的“黑屏”,是一种针对消费者的心理战。“这些手段都是商业行为,为它的利益服务的。”张平说。

　　“既然他们想要去偷,我们想让他们偷我们的。他们会因此上瘾,这样接下来的10年我们就会找出某种办法让他们付账。”10年前比尔·盖茨接受《财富》杂志采访时说的这番话,触及到了问题的核心。

　　尹田指出,这其实是一个严重的商业陷阱。很早以前微软就已经知晓自己的产品被大规模盗版,那时它就有义务采取维权措施。“但它长期纵容、放任盗版的流行,同时维持正版产品的高价格,使用户产生了使用依赖,形成了它今天的市场地位。”

　　10年后,微软用“黑屏”这种手段来清算盗版,目的是为了牟取巨额的利润。尹田认为,每隔一个小时“黑屏”一次的做法带有一定的强制性,逼迫大家去买正版,是垄断的表现形式。对这种滥用市场支配地位的行为,反垄断法第十七条已经有明确的禁止性规定。“法律禁止利用他人的违法行为来获取利益,这是一个基本原则。”尹田说:“我的结论是,‘黑屏’带有恶意,不具有正当性。建议对微软展开反垄断调查,并进行处罚。”

　　事实上,在欧美，微软已经多次接受反垄断调查,并遭到了巨额罚款的处罚。“相关部门不应该漠视这种行为。只有在公平竞争的市场环境下,知识产权制度才能发挥作用。”张平提醒说。