一对痴迷网络游戏的夫妻，买了80多台电脑，雇了12名员工，组成“代练公司”，并利用他人恶意开发的游戏外挂软件有偿帮玩家“代练”。短短一年多时间就获利近200万元。由于用户大量流失，游戏运营商向警方报警，“代练公司”的老板夫妇也因此落网。但是，对于这种使用“恶意外挂”进行牟利的行为，究竟是民事侵权还是犯罪行为，如果构成犯罪，又触犯了何种罪名？

　　“代练公司”， 一年赚下200万

　　初中毕业的李小乐一到南京安德门劳务市场，就遇上了好事，成了一家“网络公司”的客服人员。这份工作，对于外出打工的人来说，工资也不低，她舒舒服服地坐在办公室里，在一个名为《热血传奇》的游戏中“喊话”，招揽游戏代练生意，每个月就可以拿到2200元的工资，效益好的时候还另有200元的奖金。

　　“网络公司”的老板是一对夫妻——董杰和陈珠，这两个人最大的爱好就是玩网络游戏。

　　董杰跟网友们一聊，得知代练升级的确能赚钱，但赚得也很辛苦，远远不如用游戏外挂帮人代练赚得多。

　　游戏外挂程序是个什么东西？为了抓住这个商机，只有初中文化的陈珠和董杰一头扎了进去。很快，他们搞明白了，游戏外挂程序是针对某个游戏而设计的恶性脱机外挂，也就是俗称的“作弊器”。

　　外挂通过修改的客端程序，破坏了原游戏的防外挂检测功能，绕过正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使游戏商计算机系统中的客户认证功能丧失。

　　“使用这个外挂可以直接在游戏的控制界面上进行操作，自动在游戏服务器上进行‘打怪’获得经验值，不需要进入游戏的画面进行操作，占有系统的本机资源比较少，能够在同一台机器上同时运行至少40个账号。”南京市江宁区检察院办案检察官赵讯介绍说。

　　于是，两人试探性地网购了游戏《热血传奇》的外挂，并购置了三四台电脑来帮人代练升级，结果生意果真不错，一个月净赚2000多元。

　　既能满足玩游戏的爱好，同时还能赚到钱，这样的好事谁能放得下？于是陈珠和董杰不失时机地“扩大再生产”，重新购买了一个名为“冰点管家”的外挂程序，先后购进了80多台电脑，申请了用来联络的QQ号、银行账号、客服电话，还安装了40条电信宽带，成立了“土人部落工作室”，招兵买马在网上大肆招徕生意。他们先后为1万多个《热血传奇》的用户代练升级，接受用户汇来的资金500多万元，一年净赚200万！

　　2007年11月，就在董杰夫妇的“生意”越做越火时，《热血传奇》的运营商、上海盛大网络发展公司发现端倪，立即向南京警方报案。不久，董杰夫妇被抓获归案。

　　如何定性，五次研讨多纷争

　　办案检察官赵讯介绍，2008年5月此案被移送到江宁区检察院审查起诉后，该院也就此多次向上级检察机关请示，并先后五次组织法学、计算机、网络专家进行研讨。

　　“网络游戏外挂，往往被用作网络作弊工具。在遏制使用‘游戏外挂’这一侵权行为过程中，对于使用‘外挂’究竟是民事侵权还是犯罪行为，如果构成犯罪，又触犯了何种罪名，大家争论很大。”办案检察官赵讯告诉记者，并列举了对这一行为定性的主要意见。

　　是否定为侵犯著作权罪

　　支持：董、陈夫妇两人以营利为目的，未经过著作权人许可，向其他用户提供链接，变相复制软件，且获利近200万元。根据著作权法、计算机保护条例的相关规定，违法所得数额较大的应当依法承担侵犯著作权的法律责任。

　　反对：南京师范大学法学院副院长、博士生导师蔡道通认为，“是否构成侵犯著作权罪，关键是看是否有证据支持他们在游戏外挂中，复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，而根据本案案情，董、陈两人的外挂只是外挂端口的衔接，不是复制，也不是发行，现有证据也不能证明他们使用的外挂与‘热血传奇’游戏的核心程序是相同的。因此，不能认定他们构成侵犯著作权罪”。

　　是否定为破坏计算机信息系统罪

　　支持：游戏外挂属非法出版物，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行干扰，提供非法链接，破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，损坏了游戏的均衡和公平原则，后果严重，应当依照破坏计算机信息系统罪予以处罚。

　　反对：东南大学计算机学院院长、博士生导师罗军舟认为，目前对“外挂”作出权威解释的仅有新闻出版署、信息产业部、国家工商行政总局等五部委《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。他认为，该《通知》不在刑法第九十六条关于“违反国家规定”的界定范围之内，而且该罪名要求造成“计算机信息系统不能正常运行，后果严重”。

　　“‘后果严重’是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序被破坏，造成重大经济损失，使正常的工作秩序遭到严重破坏。而一般公众认为，‘外挂’的使用虽然导致游戏规则改变，却不导致游戏运行的崩溃，且外挂的工作原理也是希望借游戏的正常运行而牟利。所以，在该要件上，董、陈的行为不能构成破坏计算机信息系统罪。”罗军舟说。