“协议条款实际上排除了中国法律的适用和中国法院的管辖，即中国用户一旦受到权益上的侵犯，而想选择诉讼的话，就必须适用美国法律并到指定的美国法院进行。高昂的律师费和差旅费等诉讼成本将使他们不得不放弃。这实际上剥夺了中国一般消费者对软件瑕疵主张诉讼的权利”

　　近日，北京律师董正伟两次向国家工商总局发去建议函，请求对微软中国公司展开反垄断调查。理由是，微软中国公司利用格式条款和市场支配地位，在对用户的软件许可协议中强行规定，用户与微软版权使用发生争议后，由美国联邦法院管辖，适用美国法律。

　　11月19日，董正伟向记者透露，国家工商总局有关部门已复电给他：针对董正伟所提问题，有关部门将密切关注，并进行相关调查。

　　11月20日，本报记者致电微软(中国)有限责任公司法务部门，得到的解释是，软件许可协议蓝本取自美国总部，在全球范围内容一样，并非只针对中国用户，这是一种国际惯例，并未违背中国的法律原则。

　　微软公司的上述说法遭到中国政法大学副教授刘力的驳斥。刘力一直研究国际私法，她认为，微软所提供的许可协议有违中国的基本法律制度，是对中国法律主权的侵犯。

　　“恐吓邮件”暴露霸王条款

　　自10月21日微软推出所谓“黑屏计划”后，董正伟律师先后向公安部和国家工商总局举报了微软的违法行为。

　　10月28日，董正伟所在的北京中银律师事务所的公用邮箱收到了两封邮件。“这两封邮件称我为‘董正伟仔大律师’。威胁说，希望中银律师事务所提醒‘董正伟仔大律师’，微软依然保留对‘董正伟仔大律师’有关对微软构成负面影响的行为(言行)采取法律授权的权利。”董正伟律师说。

　　中银律师事务所将上述邮件转给董正伟后，他很是气愤：“这其实就是在威胁。根据邮件内容推测，发件人可能是微软公司的法务人员。但我并不能肯定这是来自于微软总部的直接威胁。”

　　正是上述邮件，让董正伟发现了微软公司的另一处“违法所在”。该邮件的有一部分内容称，按照用户在安装微软软件时所签订的许可协议，一旦发生与软件相关的纠纷，应该根据协议提交美国法院诉讼，并适用美国法律。

　　“霸王合同”何其霸道

　　微软公司《MICROSOFT软件最终用户许可协议》的第11条为“管辖法律/管辖区/律师费”。该条规定：“本《协议》应按照华盛顿州法律进行解释并由其控制，您同意华盛顿KingCounty的联邦法院具有专辖权并在此开庭，如果没有联邦管辖区，则您同意华盛顿KingCounty的上级法院具有专辖权并在此开庭。您将撤回缺少个人管辖区的所有诉讼。诉讼过程可以按照适用法律或法庭规则许可的方式在任何一方进行。如果任何一方雇用律师强制执行因本《协议》而产生或与本《协议》相关的任何权利，胜诉方有权获得律师费、费用及其他开支的合理赔偿。”

　　董正伟说，上述条款实际上排除了中国法律的适用和中国法院的管辖，即中国用户一旦受到权益上的侵犯，而想选择诉讼的话，就必须适用美国法律并到指定的美国法院进行。作为中国的消费者无法了解美国的法律，要想发起诉讼，高昂的律师费和差旅费等诉讼成本将使他们不得不放弃。这实际上剥夺了中国一般消费者对软件瑕疵主张诉讼的权利。

　　同时，“消费者在购买微软相关软件时，并不知晓有这样的协议。只有他们在购买完成后，安装并使用时，上述协议才会展现在消费者面前。如果消费者拒绝签署，那么只有放弃对该软件的使用”。

　　接下来，按照微软的许可协议，消费者只能到购买处退回软件产品，但退换的价格是否是购买时的价格，则由“购买处决定”。

　　“这简直就是霸王条款！”董正伟仔细查阅了《MICROSOFT软件最终用户许可协议》，发现“整个合同本身就是霸王合同，消费者的一点点权益都未被体现！”

　　根据董正伟的总结，《MICROSOFT软件最终用户许可协议》还涉及了以下几项不合理规定：

　　大量的免责条款。如，“不承担偶然、必然和不可避免的其他损害的赔偿”，“关于该技术和支持服务的质量或因使用或执行该技术和支持服务引起的一切风险(如果存在)由用户承担”。简而言之，微软不承担技术和经销过程中对计算机用户造成损害的法律责任。

　　约定最高赔偿额度。“无论您由于任何原因而可能招致任何损失(包括但不限于本文提及的所有损失以及根据合同或任何其他条件而认定的所有直接或一般损失)，MICROSOFT及其任何供应商按照本《协议》任何条款承担的全部责任，以及按照本《协议》对您的全部补偿，仅限于您由于对‘软件’的合理信任而招致的实际损失(不超过您为‘软件’实际支付的金额)或5.00美元(以金额较大者为准)。”

　　董正伟说，在协议中还规定，要么没有使用期限，要么就是随时有权利中止协议，计算机用户的使用权利得不到任何保障。“这不仅仅是个别‘霸王条款’的问题，简直就是一份‘霸王合同’！”

　　期待出台司法解释

　　微软公司排除中国法院管辖的规定，是否符合国际惯例呢？就此问题，本报记者采访了中国政法大学国际法学院副教授刘力。

　　根据民事诉讼法的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。“但是，民事诉讼法对于涉外合同的规范，只是限于‘可以选择处理合同争议所适用的法律’，并没有授权合同双方可以约定管辖法院的国别。更为重要的是，美国微软公司如果未在我国注册法人机构，按照相关规定，不能在我国展开经营活动。实际上，美国微软公司在中国的软件销售，均是通过其微软(中国)有限责任公司开展的。而微软(中国)有限公司不管是外商独资还是中外合资，均是中国法人组织，应当遵守中国法律，受中国法院管辖。”刘力说。

　　“因此，微软在中国销售给中国消费者软件产品的行为，并没有涉外性。何况其交易和合同的履行地都在中国。所以，微软销售软件产品的许可协议中的规定，在我国找不到任何法律依据。”

　　刘力分析说，微软许可协议的规定，不仅没有法律依据，还违反了国家工商总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》，其第3条核心意思为，产品提供企业使用格式合同的，不能增加消费者的义务。由此可以推导出，微软规定发生纠纷应当到美国法院诉讼的条款，实际上是增加了消费者的义务。另外，《消费者权益保护法》第24条和第30条规定了“方便消费者诉讼”的原则，微软的格式合同规定到美国诉讼，显然违反了上述法律的规定。

　　“我建议，国家工商总局应对其该条款进行限制和改变。一旦发生纠纷，司法机关也应当认定上述条款无效。”

　　从更深层面而言，刘力分析，目前所有有关合同的双边或者多边的国际公约，都将消费合同排除在外。因为每个国家的消费水平和所出现的问题迥异，公约无法限定消费领域内的各种合同纠纷，因此，消费合同带有非常强烈的地域性，具有严格的属地性质。比如，2005年的海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》，就将消费合同排除在外。即，消费合同是不能够选择法院，更不能够随意选择法律。

　　刘力最后总结说：“一个中国的外资企业和中国的消费者发生纠纷，去选择其他国家的法律和法院，从任何角度都无法说得通，其实质是对我国法律主权的践踏。经过30年的改革开放，我国对待外资企业的态度，已经由‘超国民待遇’回归到‘国民待遇’上来。我建议最高人民法院适时出台司法解释，明确制止像微软公司这样规避中国法律和法院管辖的行为。”