- 网络扫黄重拳出击 运营商规范三大领域是关键
为打击淫秽网站，切断淫秽网站背后的利益链条，解决司法机关在适用2004年9月颁布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)过程中遇到的打击利益链缺乏明确法律依据等问题，最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《司法解释(二)》)，并于2010年2月4日起实行。
为贯彻《司法解释(二)》，笔者着重从三大领域进行分析，以供电信运营商在经营中参考使用。
对内容类业务经营方面的影响和措施
《司法解释(二)》第四条第一款规定：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，符合法律规定情形的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
从犯罪构成看，该条规定的“传播淫秽物品牟利罪”的犯罪主体是网站建立者、直接负责的管理者；犯罪主观方面是明知，即故意，而且要具备是为了牟取利益的目的；犯罪客观方面是允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息，是一种不作为；犯罪客体是妨害社会管理秩序罪。
为规避法律风险，应当采取以下措施：
第一，网站(web和wap)经营业务(含影视、音乐动漫画、游戏、BBS等)在内容合法性(包括预防黄、赌、毒、邪教等内容)的风险防范上应按照较为成熟的工作模式、流程及相关的制度，做好合法出版发行内容的审核上传和不规范内容清理工作，并做好相关记录。防范他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息。
第二，短信息业务经营应重点做好商务短信等内容的审核工作，做好发送内容的审核，并做好各业务平台关键词库的过滤管理和发送彩信主题的监控以及对彩信内容的抽查工作，防范淫秽短信内容的传播。
第三，彩铃、爱音乐和电话信息服务业务也有其自有的工作模式和内容审核流程，对于尚未建立内容审核流程和机制的业务，应当在业务经营中保留现有工作记录，并逐步建立可操作的法律风险防范制度。
对接入类业务经营方面的影响和措施
《司法解释(二)》第六条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，仍为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”
从犯罪构成看，该条规定的“传播淫秽物品牟利罪”的犯罪主体是电信业务经营者、互联网信息服务提供者；犯罪主观方面是明知，即故意，而且要具备是为了牟取利益的目的，即收取了服务费；犯罪客观方面是为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，是一种作为，而且行为必须达到一定结果才构成犯罪，即必须是为五个以上淫秽网站提供了互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费，或者是为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的，才构成犯罪，否则，不构成犯罪，是一种结果犯；犯罪客体是妨害社会管理秩序罪。
《司法解释(二)》第八条规定：“实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；(四)向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；(五)其他能够认定行为人明知的情形。”
电信业务经营者在从事接入类业务时一是要审核服务对象是否为政府核准从事经营的主体，二是履行网站或传输内容被举报为淫秽色情内容时的法定义务即可。为规避法律风险，应当采取以下措施：
首先，网站接入(即互联网接入)业务要严格按照工信部电管2009188号《关于加强互联网站备案管理的工作方案》通知要求，根据用户的ICP证或备案许可号进行接入，并要求接入网站所有人出具信息不违法的承诺书。否则，不予接入。
其次，服务器托管、虚拟空间出租业务要严格审核用户ISP证，并签订《IDC服务器托管合同》和《虚拟主机租赁业务服务合同》等业务经营的法律文书。
第三，通讯传输通道服务属于基础电信业务，应当按照《电信条例》的要求，严格履行基础电信运营商的义务，主要是履行《电信条例》第五十七条和五十八条规定的义务。
第四，代收费业务要按照相关规定要求，开展代收费业务，在代收费界面做好鉴权设置和用户告知工作，认真签订和履行代收费业务合同，做到资费收取平稳，以避免违反司法解释(二)第八条第一款第三项的规定。
第五，业务经营中接到举报和自行发现淫秽内容后，应当按照《电信条例》第六十二条的规定：“在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”
第六，内容类的合作经营业务。虽然，《司法解释(二)》没有讲到合作经营者之间的刑事责任分担问题，但为了避免刑事责任的连带，对于符合代收费条件的业务，应尽可能地采用代收费业务来运作，暂时不能采用代收费开展业务的，应当要加强对SP工作的监督管理工作。
对经营单位的影响和措施
《司法解释(二)》第十条规定：“单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。”
为规避法律风险，应当采取以下措施：
内容类业务经营和接入类业务经营单位直接负责主管人员和直接责任人员要熟悉单位所从事的业务种类，依法开展业务经营工作，经常指导和教育所属单位员工按照制度和流程工作，并做好依法经营工作的记录。防范出现司法解释(二)刑事案件的发生，以避免个人承担刑事责任和单位遭受罚金处罚。
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