新闻缘起

　　“番茄花园”案一审宣判

　　“番茄花园”案8月20日一审宣判，依法以侵犯著作权罪判处经营盗版的公司罚金近900万元，相当于其违法所得的3倍，4位被告人各被判处3年6个月到2年不等的有期徒刑。

　　法院审理查明：2006年12月至2008年8月期间，四川网联互动广告有限公司(另案处理)和被告单位成都共软网络科技有限公司合作，由共软公司总经理孙显忠指示该公司市场总监张天平和“番茄花园工作室”负责人洪磊、雇员梁焯勇合作，未经微软公司的许可，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。

　　法院依法以侵犯著作权罪判处被告单位成都共软网络科技有限公司罚金人民币8772861.27元；被告人孙显忠和洪磊均被判处有期徒刑3年6个月，并处罚金100万元；被告人张天平和梁焯勇均被判处有期徒刑2年，并处罚金10万元。

　　软件开发要尊重他人版权，不要把创业建立在抄袭或复制他人作品之上

　　“番茄将在正途上艰难前行，番茄花园需要您的支持。”曾经风靡一时可免费下载操作系统的“番茄花园”已经成为一个导航网站。而这背后是备受关注的国内第一起大规模软件网络盗版案：经营番茄花园网站的被告单位成都共软网络科技有限公司及4名相关被告人被以侵犯著作权罪追究刑事责任，其中，网站负责人洪磊被判有期徒刑3年6个月并处罚金100万元。

　　案件回放

　　习惯不等于合法

　　2003年，刚刚诞生的“番茄花园”还只是一个名不见经传的小网站。随着网站站长洪磊破解了微软Windows XP操作系统推出“番茄花园”版Windows XP供网民免费下载，番茄花园的点击量呈滚雪球式地增长。

　　早期“番茄花园”版Windows XP源于提高客户使用的舒适感。该软件在结合了众多网民智慧的基础上，取消了微软正版验证程序，关闭或卸载了原版操作系统中一些不常用的功能，加快了平台运行速度，深受网民欢迎。

　　当“番茄花园”的知名度逐渐扩大，一些软件公司纷纷找上门来，试图通过这一平台进行打包推广。洪磊的不菲收入正是来自“番茄花园”版Windows XP捆绑的流氓软件和其他公司委托的插件带来的分成。

　　去年8月份，微软(中国)公司以番茄花园盗版软件严重损害了微软的权益，向国家版权局和公安部进行了投诉，“并得到了高度重视”。

　　据报道，就在洪磊被拘捕后几天，洪磊与其合作伙伴两年前的聊天录音惊现网络，其中部分谈话内容即涉及番茄花园依靠捆绑插件月入10万元等内容。

　　8月20日，这一备受关注的案件历时1年终于尘埃落定。据报道，微软中国表示这将是中国打击软件网络盗版的一个里程碑。

　   专家说法

　　“不管是否营利都可构成侵权”

　　“番茄花园所做的事情，是破解微软Windows XP系统，主要是修改了该系统正版验证模块，该验证模块类似于我们所购买的任何一款正版软件的序列号，而该验证模块正是为了保护著作权人利益的。然后番茄花园在破解版的系统里捆绑了其他一些软件，从而向这些收益的软件厂商收取广告费，这就表明他从中获利了。”一位软件开发企业的负责人表示。

　　“不管是否营利都可以构成侵权，”中国知识产权研究会副理事长李顺德教授提出自己的看法，“所谓盗版就是未经授权复制、传播，番茄花园未经许可在网站上发布盗版软件供网民下载，就是侵权行为，所以营利与否并非是否构成侵权的必要条件，即使它是免费提供给网民下载、使用也是侵权。”

　　他解释道，番茄花园通过网络传播大量提供盗版Windows XP系统，直接损害了微软公司的合法权益，这种行为就是侵权。

　　“如果你觉得某个软件不好用自己优化，而且仅是自己用，或是以学习为目的进行研究，就不构成侵权。”李顺德说。

　　北京市仁和律师事务所副主任董海锋持同样观点：“只要是非法复制就是侵权，而是否营利则是赔偿数额的一个重要依据。”

　　“尽管改个别词句仍是侵权”

　　李顺德说，目前全世界的软件盗版都比较严重，虽然每年的盗版率在下降，但形势依然十分严峻。“现在好多软件侵权案都是对已有软件进行小修小改。”

　　据了解，软件著作权侵权行为是指他人未经软件著作权人的允许，违反法律规定，擅自行使软件著作权人的各项著作权利，或者违反法律规定，擅自阻碍软件著作权人正常行使著作权利的各种行为。

　　董海锋表示，在目前的司法实践中，司法机关大多采用“接触＋实质性相似”的标准来认定侵权行为。这里面有两个构成要件：被告曾接触过原告的软件；以及被告软件与原告软件存在实质性相似。

　　司法机关在判断被控侵权的软件与原告的软件是否构成实质性相似时，主要对比二者的源程序或目标程序、软件存储的内容、软件的安装过程、安装目录以及具体的运行状况等因素，综合衡量二者是否相同或近似；其中最重要的指标是对比二者的源代码或目标代码。如果被告的软件与原告的软件源代码或目标代码相同，尽管在实际操作界面、运行参数等方面存在差别，二者仍会被认定存在实质性相似。

　　而在番茄花园一案中，洪磊在破解了微软的Windows XP系统后，尽管对系统的界面外观、局部功能做了调整，但后台的核心程序没有发生变化，“番茄花园”版的Windows XP与微软公司的Windows XP系统存在实质性相似。在这种情况下，司法机关理应认定洪磊复制发行“番茄花园”版的Windows XP系统的行为构成侵犯著作权罪。

　　对此，李顺德则更通俗地解释道：“如果你之前研究过微软的操作系统，自己独立开发出一个系统，那肯定不是侵权。番茄花园所做的修改并未改变Windows XP的本质，”李顺德说，“比如同是围绕一个主题写一篇文章，如果大家各自行文、措辞不同那肯定不是侵权，但如果把整篇文章拿过来做了个别词句的修改，很明显就是侵权了。”

　　三点启示

　　不要把创业建立在抄袭之上

　　董海锋(北京市仁和律师事务所副主任)：“番茄花园”的案件无疑给从事软件开发行业的人以很大的警示。洪磊最初破解并“改良”微软Windows XP操作系统，究竟是出于方便网民操作还是出于营利，我们不得而知，但案件发生时，洪磊等人已通过“番茄花园”版Windows XP系统，通过捆绑插件、网络广告等方式获取了巨额利润，这是一个不争的事实。

　　对于以软件开发为主营的单位，一定要尊重他人的版权，不要把创业的基础建立在抄袭或复制他人作品的基础之上，否则，一旦版权人主张权利，后果将不堪设想。著作权侵权行为所引起的法律后果不仅涉及到民事责任、行政责任，情节严重的，行为人还可能承担刑事责任。一个软件著作权侵权行为就会使番茄花园网站及其经营者一败涂地，这不得不引起我们的重视。

　　另外，以营利为目的的经营实体，一定要通过合法途径购买软件的复制品，如果在自己编译软件的过程中，需要使用他人的软件，应当取得软件著作权人的使用许可，签订书面的许可协议，以免给自己正常的经营活动造成不必要的损失。

　　公众的知识产权意识亟待提高

　　李顺德(中国知识产权研究会副理事长)：番茄花园案件再次告诉我们，软件开发、传播、使用，不能建立在侵权的基础上，必须依法行事，充分尊重他人的知识产权。对于自己研发的软件，应该学会充分利用知识产权制度加以保护。

　　据报道，在某门户网站的调查中，持有“番茄花园Windows XP让用户更实惠、方便，我很遗憾”态度者占参与调查总人数的72.73%，同时认同“事件没有那么严重，我反对”的人数比也达到18.32%。这说明很多人都不把这当回事，所以这个案件应该是一个很好的警示。在反盗版软件方面，我们还有很多工作要做。现在立法已经比较完善，需要做的是严格执法，以及提高大众的知识产权意识。

　　专利对软件的保护更“硬”

　　李顺德：目前在世界上最通行的软件保护就是利用版权即著作权保护，世界上大多数国家都是采用版权来保护软件，这种方式简单易行且成本较低。

　　软件除了采用版权保护以外，还有其他保护方法，其中比较主要的就是采用专利来保护。专利可保护软件的思想内容也就是技术方案。

　　比如说，他人有一个软件，如果你把其软件技术构思搞清楚了，用另一种计算机语言重新编写一个软件，只要技术构思是一样的，虽然从版权角度不构成侵权，但从专利保护角度仍然是侵权。

　　除此以外，还可采取其他一些方式来保护软件，如利用技术措施或技术秘密，也就是商业秘密来保护。