日前，金巧巧与谢晋遗孀状告宋祖德名誉侵权案相继宣判，宋祖德两案皆败，被判令公开道歉，赔偿损失。自诩“网上纪委”的宋祖德，早已引发诸多明星抗议，但起诉并胜诉的，金巧巧案尚属首例。

　　网络是不是一些人用来进行人身攻击的天然“挡箭牌”？要打网络侵权诉讼，到底难在哪里？新通过的《侵权责任法》能不能打击网络侵权，保护公民权益？本报专访金巧巧代理律师杨大民。

　　最担心证据问题，如果他说这个叫宋祖德的博客不是他本人的，是冒他的名字开的，我就必须查他的博客登记信息，但此类信息多数是假的。

　　有一个例子特别恰当，你在自己家的花园可以种花种草，也可以养宠物，但总不能种罂粟吧？道理就在这儿，你不能在博客上想写什么就写什么。

　　如果要求网站立刻删除所有侮辱性的东西，一个个审查是很难的，如果没删除，又找不到发贴人，都由网站承担责任，网站会不会不堪重负？

　　宋祖德被“冒名”？注册信息真实性是关键

　　新京报：在金巧巧之前，杨丽娟也曾起诉过宋祖德，但以失败告终，法院判定杨丽娟无法证明三篇“骂人”的博文来源于宋祖德的个人博客，因为相关文章已经删除了。作为金巧巧的代理律师，在诉讼之前，你最担心的是什么？

　　杨大民：最担心的也是证据问题。如果他说这个叫宋祖德的博客不是他本人的，虽然照片是他的照片，名字是他的名字，但是冒他的名字开的，那我就必须查他的博客登记信息，也就是注册时提交给网站的一套资料，看能不能最后证实那个人就是他。但这些信息能不能查到，以及登记时填报的是不是真实信息，都是我比较担心的。

　　第二个，网络信息瞬息万变，博客文章包括页码点击率都随时可以删改，当你准备找他论理时，他马上就删掉了，固定证据非常难。杨丽娟案中，原告方打印出来的文章，对方不承认是自己写的，而且你上网再去找确实也找不到，案子败诉就是这个原因。

　　新京报：那你是怎么为起诉做准备的？

　　杨大民：立案前，我就已经把所有文章公证了，包括网页、文章内容、跟帖评论，甚至点击率，全部做了公证。这意味着我已经把证据锁定了。

　　然后一立案，他完全没有想到我们会起诉他，可能他也觉得骂的人太多了，但站出来起诉他的名人，我们可能是国内第一例。当时他的第一反应是不可能，但案子已经立了，有一些风声出去了，第二个动作他想把这些文章做一些处理，但这个时候已经没有意义了，证据已经锁定。

　　新京报：等开庭的时候，宋祖德一方是怎么答辩的？

　　杨大民：首先他认可博客刊载了这两篇文章，但他说这个文章不是自己写的，而是一个叫刘信达的人写的，他只是转载。

　　这样我的第一个顾虑就没有了，因为他认可这个博客是他的，而且承认了博客中刊载过这两篇文章，只是原创和转载的区别。

　　新京报：如果他真的提出，宋祖德之名被人冒用了，那个博客不是他的，你怎么应对？前段时间，诽谤女演员殷桃的文章出来后，宋祖德就曾辩称“博客是别人冒充他的名义写的”，自己是“李逵遇到李鬼”，“也非常气愤”。

　　杨大民：如果他真的这么讲，就需要法官打开他的博客后台，查看当时登记注册的信息到底是谁。当然，问题在于，目前很多注册信息都不是真实的。这确实是网络时代给法律出的一道难题，也是一个有待社会各方共同研究的新课题。

　　还有一个办法，道理类似于民法上的“表见代理”制度，即通过人们长期以来对你博客的点击，以及普通人的认知和感受，你作为公众人物，我们从法律上推定这个宋祖德就是你本人，哪怕背后注册信息显示的人不是你，你也要承担法律责任。

　　博客是私人日志？公开的博客就是媒体

　　新京报：宋祖德一方还提出了哪些答辩意见？

　　杨大民：两点：第一他说文章是转载的，不承担责任，因为作者同意他转载了，而且博客是私人日志，类似于写日记，不是媒体。

　　第二，他说，你怎么能证实此金巧巧就是彼金巧巧？说他的这个博客文章属于文学创作，主人公是虚拟的人叫金巧巧，所以可以想像，可以夸张，可以虚构。

　　新京报：你这边怎么反驳的？

　　杨大民：第一个反驳理由是，任何一个转载行为本身只要原作者同意，确实没有问题，但问题在于你转载的内容本身是违法的，是侵犯他人权益的，是侮辱性、诽谤性、具有主观恶性的语言，你具有审查的义务，如果不做审查继续转载，就应该承担责任。法院最后采信了这个观点。

　　新京报：关于博客是私人日志，审查义务低于媒体，你们是怎么反驳的？

　　杨大民：博客是私人日志，这没问题，但分两种情况，一种情况是上了锁的私人日志，即设了密码，只有一个人或者几个人可以看到；但一旦你的博客是公开的，就是另一种情况了，它向公众传播，性质发生变化，尽管还叫私人日志，写的是私人的东西，但性质上已经跟媒体一样了，你当然有审查的义务，这是必须的。

　　有一个例子我觉得特别恰当，你在自己家的花园，可以种花种草，也可以养点宠物，但你总不能种罂粟吧？道理就在这儿了，你不能在自己的博客上想写什么就写什么。

　　新京报：关于“此金巧巧非彼金巧巧”，你们又是怎么反驳的？

　　杨大民：从两个方面进行批驳，一个是，他的两篇文章里，都出现了一些细节，比如内地女星金巧巧、金巧巧在谁谁的片子里饰演一个角色，根据这些职业信息，公众有理由相信，他讲的金巧巧就是我的原告。

　　第二个，两篇文章还提到现实生活中的人，一个是黄光裕，另一个是吴启华。吴启华跟金巧巧以前曾经可能是朋友，而黄光裕金巧巧根本不认识，但黄光裕是现实生活中一个公众人物，从这些信息出发也能认定他说的金巧巧就是我的原告，法院也支持了我们的意见。

　　要不要告网站？新法律让网站不堪重负

　　新京报：我比较好奇，你们为什么没有起诉网站？按照以往的经验，通过网站发帖或写博客侵权，一般都会将网站列为共同被告，因为即便发贴人匿名，找不到，也可以让网站来赔偿。

　　杨大民：从法律角度上说当然可以把网站列进来，但没有列主要有几点考虑，一个是怕焦点太散了，这是诉讼上的一个策略。

　　再一个，我们认为，真正侵权的并不是网站，它只是一个平台，是一个中性的东西，是被动的，而这两个人利用了网络去侵犯别人的名誉权，是有主观恶意在里面的。

　　但是，法院依然在庭审之后，主动向三个网站发出了司法建议函，要求它们对类似的文章加强监管。

　　新京报：刚刚通过的《侵权责任法》专门对网络侵权做了规定，其中提到，网络用户利用网站实施侵权行为的，网站“在接到通知后未及时采取必要措施”，以及“知道而未采取必要措施”时，要承担连带责任。你觉得这个条款是否合理？对解决金巧巧案有帮助吗？

　　杨大民：首先，第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。这个条款是一把利剑，它给了公民一种权利，当发现有人通过网络侵害本人权益时，可以第一时间通知网站删除相关文章，否则网站要承担法律责任。

　　但也存在隐患。比如，很多文章没有署自己的真名字，还有一次性使用IP地址，发完帖子就闪了，然后被很多人转来转去。但按照新法的规定，网站“知道而未采取必要措施”要承担连带责任。”我举个例子，比如我用“善良的小猫”做网名攻击你，我是在河北一个网吧里，登录海南的天涯网，骂的北京的你，然后就闪了。如果要求网站立刻删除所有侮辱性的东西，一个个审查是很难很难的，如果没有删除，又找不到真实的发帖人，都由网站承担连带责任，网站会不会不堪重负？

　　新京报：按你这个逻辑往下推，网站为了避免处罚，会不会只要有一点可能涉及侵权的帖子，就马上删掉，“宁可错杀一千，不可漏掉一个”？

　　杨大民：完全有可能。

　　因为帖子是不是侵权，不是那么容易判定的，甚至最终需要法院来判定。但如果网站一接到投诉电话或者感觉有可能侵权，就删除帖子，会不会侵害公民的言论自由？以后，检举揭发类的帖子会不会大量减少？这是非常需要讨论的议题。

　　但反过来，假如网站放宽口子，看到帖子后或者接到投诉后，判断帖子没有侵权，不删除，一旦将来法院判决构成侵权，网站就要承担连带责任，这样的话，赔偿金额会不会特别巨大？这都是非常需要讨论的议题。

　　- 案件点评：宋祖德案提出四个法律问题

　　这个案件作为典型的利用网络侵权案，在《侵权责任法》通过之际，非常值得研究，它涉及四方面法律问题，都具有新意。

　　第一，“冒名”与“实名”。

　　宋祖德经常辩称，文章不是自己写的，有人“冒用”了他的名字。面对这样的抗辩，在网络虚名制下取证非常难。

　　有网民可能会试图利用网络的虚拟性，作为侵权责任的“挡箭牌”，他们觉得，反正也找不到我，即使找到了，也不能证明就是我说的。

　　这样的问题由来已久，若想解决，就应该加快实名制建设。

　　很多人反对实名，认为会导致舆论自由的枯萎。其实这种担心是多虑的：首先，网络实名只存在注册阶段，网友发帖时不必使用真实姓名；其次，网民的真实身份资料是加密保存的，严禁泄露，否则，网站将承担相应的民事责任，甚至刑事责任；最后，新出台的《侵权责任法》可能导致网站承担过重责任，实名可以增加网民法律风险，平衡网站利益。

　　第二，“此金巧巧非彼金巧巧”问题。

　　新闻侵权的一个重要抗辩事由，就是“对号入座”，说的是报道的人物本不是这个人，而他却强硬地根据自己的特征与报道一厢情愿的进行“对号”，以此来主张侵权责任。法律对“对号入座”是不予支持的。

　　现实中，我们衡量“对号入座”的标准，主要是以一个中立第三人的眼光，去判断报道中的人是不是特定人：如果大家在看了报道后都说这个人就是特定人，那么这就不是“对号入座”，侵权人要承担责任；如果大家看报道后，都认为这个人不是特定人的话，这就是“对号入座”，侵权人不承担责任。

　　第三，网站不能承受之重。

　　依《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者(网站)的责任，分两个层次：一，被侵权人有权通知网站侵权的发生，而网站怠于采取措施的，对损害扩大部分与侵权人承担连带责任；二，网站如果知道网络用户侵权，而没有采取必要措施的，承担连带责任。

　　本条以两个“连带责任”说明了对待网站责任冷酷的态度。网站与网民同作为被告，比起来，肯定是网站有钱，又好找，所以在实践中，网站往往成了“替罪羊”，很冤。

　　忧虑不仅于此，根据对该法第三十六条第三款的理解，势必要对网站苛以对网民发布讯息承担事先审查义务。网站只是一个媒介，网民每天可以将亿万讯息放到网上，网站不可能，也没有权力对网民发布的讯息进行审查，让网站替网民承担责任，势必会导致网站大规模关闭博客服务和BBS等服务项目。

　　这涉及舆论自由的权利，孰轻孰重，兹事体大，值得深虑。

　　第四，网站与侵权网民的“连带责任”。

　　我认为，第三十六条规定的连带责任应该理解为“不真正连带责任”。网络侵权说到底，还是网民利用网站平台去侵害他人权益的行为，因此存在一个最终责任人。网站在为网民承担侵权责任后，有权再向侵权的网民追偿，以弥补自己的损失。　

　　点评人：朱巍(中国人民大学法学博士，兼职律师)

　　- 链接《侵权责任法》第三十六条

　　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

　　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　———2009年12月26日全国人大常委会审议通过(赵继成 采访整理）