几乎同一时间，两大搜索巨头谷歌和百度，不约而同地陷入了中国的“商标门”。

　　6月25日，上海大众搬场物流有限公司(以下简称“大众搬场”)起诉百度公司商标侵权案作出一审宣判，百度被判侵权，并责以赔偿5万元、承担相关诉讼费用。

　　2007年，大众搬场发现，在百度搜索“大众搬场”四个字，排在前面的是各式各样的上海“大众搬场”公司，除了名字相近、行业相同之外，留下的电话各不相同，而真正的大众搬场(热线电话96811)却不见踪影。大众搬场认为百度构成侵权，于是告到上海市第二中级人民法院。

　　而在广州，因同样遭遇而将谷歌告上法庭的台山港益电器有限公司(以下简称港益)不服一审判决，于6月24日向广州中院提起了上诉。

　　和大众搬场一样，2007年，港益发现在Google输入公司享有独占使用权的中文商标“绿岛风”“Nedfon”关键字后，搜出的广告链接指向竞争对手广州第三电器厂的主页，当年8月，港益将第三电器厂和北京谷翔信息技术有限公司(GOOGLE在中国的运营主体)一同告上法庭。

　　今年5月24日，广州市白云区人民法院公布一审判决，第三电器厂构成侵权，处以罚款，而谷翔免责。

　　“像Google这样的网络媒体到底应不应该在这一事件中承担相应的责任？这是我们的疑问，也是我们一定要追究到底的真正原因。” 港益新闻发言人周北亭说。

　　不一样的判决

　　大众搬场代理律师唐济民告诉记者，最初他并没有十足的把握能够获胜，因为此案没有先例。但大众搬场认为，打这个官司就是为了表明态度，澄清那些假冒网站不是真正的大众搬场。

　　根据起诉书所称，原告大众搬场获得了“大众”注册商标排他许可使用权。但近期在百度网站的“竞价排名”栏目网页中，出现大量假冒原告法人名称的链接网站。

　　所谓关键字竞价排名，是搜索引擎商推出的一种业务。当用户搜索一些常用词语时，从搜索引擎服务商购买了服务的厂商的名字会排在搜索的前列，并注明“推广”两个字。每当用户点击搜索的结果进入厂商的主页时，厂商就要向搜索引擎服务商缴纳一次费用，也就是百度的广告收入。

　　唐济民告诉记者，此前中国并没有类似的诉讼，竞价排名也属于新生事物，因此并没有现成的法律条文适用于本案。而大众起诉百度能否胜诉，最后取决于三个问题。

　　“第一，百度的竞价排名是不是广告？”唐济民说，如果是广告，就适用于《广告法》。而法院最后没有认定它是广告，但因为它是收费的，最后也认定它有合理注意的义务。

　　“第二，它的侵权关系是什么？”唐济民说，他认为是商标侵权。

　　“第三，百度的行为构不构成不正当竞争？”唐济民说，按照《反不正当竞争法》通常的理解，原被告应该处于同一个行业，并有竞争关系，而百度和大众搬场并不在一个行业内，这是一个特殊情况。但最后法院根据法理认定百度构成了共同侵权，即百度帮助了假冒公司侵权。

　　和大众搬场一样，港益在第三电器厂身上讨回了公道。第三电器厂被认定为商标侵权，并课以罚款21000元。

　　不同的是，广州市白云区人民法院认为，被告谷翔公司作为google.cn网站的经营者，因其对第一被告第三电器厂在“Google AdWords”的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对被告第三电器厂在“Google AdWords”上的提供关键词广告服务，故原告要求两被告立即停止被控侵权行为的诉讼请求已不存在事实的履行依据，法院对此不予支持。

　　此外，被告谷翔公司与被告第三电器厂就被控侵权行为并不构成共同侵权，因此，原告要求被告谷翔公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏理据，法院也不予支持。

　　“Google为获取广告收益，在明知我们为‘绿岛风’注册商标的专用权人且该商标在国内同行业具有较大知名度的情况下，在其开办的搜索引擎上为第三电器厂的侵权行为提供宣传平台，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。”周北亭坚持。

　　周北亭认为，一审判决既已认定被上诉人谷翔经营的“关键词”属于广告行为，但又否认其作为广告经营者的审查义务，显然自相矛盾。“作为广告经营者，谷翔公司负有审查义务而不履行，有明显的过错，对因此造成的侵权事实，依法应当承担责任。”

　　Google全球副总裁刘允则回应称，关键词方面出现的一些问题，Google中国已经注意到，但他认为，Google只是搜索引擎提供商，而不是内容制造商，因此，关键词方面出现纠纷与Google是没有关系的。

　　另外，刘允表示，目前Google已经预测到会出现这种纠纷，也注意到了市场上出现了这种纠纷，也在寻找通过Google内部的种种技术和工具规避这种问题的产生。

　　“我们坚持认为google在这一事件中没有过错，对一审判决书中提到的网络服务商的角色，我们也表示同意，所以我们没有提出上诉。如果原告继续上诉，我们会积极应诉。”谷翔公司代理律师、国浩律师所杨进安对本报记者表示。

　　至于同一性质的案件为何上海和广州两地判决不一，上海信诚律师事务所律师唐建东认为，由于目前法律条文的空缺，各地做出不一样的判罚是完全可能的。只有当一个问题引起足够的注意时，才有可能通过立法，或者最高法院下文的方式来要求下属法院按照统一的标准判决。

　　上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭则认为，判决的关键在于搜索公司提供的服务是否收费。搜索引擎利用其搜索结果来赚钱，就必须承担相应的责任。百度的关键字竞价排名就是一种广告，给百度带去了收入，而百度对于其内容的合法性应当负有检查的义务。

　　但如果不收费，结果就完全不一样了。由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，而是从互联网上搜索别处的信息。“在现有的技术条件下，因为搜索引擎还没有办法区分网站内容的真伪，所以，为了鼓励技术的发展，如果在搜索结果中发现了侵权的网页，搜索服务提供商并不必然构成侵权。” 游云庭认为。

　　代理商黑幕

　　一位业内人士小唐(化名)向记者表示，搜索公司之所以容易出现侵权问题，是因为审查的不足。

　　小唐曾给中小企业做网站，并根据客户的需要，为客户注册关键字广告业务。“他们(搜索公司)的销售人员为了完成销售任务，会以低价把广告卖给我，我再转卖给我的客户，赚取差价。”小唐向记者透露。

　　他还透露，做网站时可以为没有法人资质的个人来注册含有虚假信息的网站，比如，在网站上冒充法人，而搜索公司没有太多审查防止虚假信息。小唐透露，这样的网站并不在少数。

　　为了证实小唐的说法，记者以企业主的身份咨询了一家省级业务代理公司，销售人员在向记者推销关键字竞价时明确告诉记者：“签约时只要带一个公章就可以了。”除此之外没有别的资质要求。

　　签约之后，缴纳一笔服务费和预存一笔钱，代理公司就会免费帮助广告客户做好网站，如果不懂互联网，网站的维护可以完全委托给该代理公司帮忙。关键字的选择可以由代理公司帮忙，也可以自己选择，并且，对于关键字的选择并没有硬性的禁止规则。

　　另一位销售人员表示，有没有法人资格都不要紧。一方面，可以以个人的名义来签约，另一方面，根据广告客户的需要，他们帮助做网站时，可以在网站上写明一个公司，搜索公司审核时并不会管这方面的事情。

　　相关人士认为：“便宜的建站费用让仿冒的公司很容易生存。这些‘公司’实际上要展示的只是一个电话号码，其余的都可以是假的。”实际上，任何人都很容易通过一个公章和一个身份证获得代理公司的帮助，在网络上建立起自己的假冒网站。

　　为了证实这个现象普遍存在，记者询问了另一家省级搜索业务代理公司。销售人员同样向记者表示，公司没有注册并不要紧，仍然可以以公司的名义来做网站。同时，网络ICP备案由网监部来查，“网监部来查网站的时候，由我们公司来负责帮你备案，这样你就可以放心了。”

　　该人员表示，大型行业比如机械类行业的审查和要求比较严格，对于服务行业则相对宽松。

　　另外，互联网和一些灰色地带也是容易产生侵权的地方，根据举报，在记者输入了“魔兽世界 私服”之后，搜索结果中有若干开私服的网站名列其中，并标明“推广”字样，这些网站靠在百度竞价排名来吸引游戏玩家。与此类似的词语还有“信用卡套现”。

　　“没有太多监管。虚假广告很多。”小唐向记者表示，据他所说，最近的生意不好做，如果有机会考虑转行。

　　“这些代理人的做法在短期内会增加搜索公司的盈收，但从长期来讲，损害的却是搜索公司的品牌，削弱其的竞争力。”游云庭向记者说。

　　至于监管不严造成的问题该由谁承担，游云庭认为，《民法通则》第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。游云庭认为，由于审核不严导致用户被骗，搜索公司要承担责任。

　　记者联系了搜索公司相关人员，该人士只是表示如果代理商有问题，将采取严格的措施。但他说并不方便作进一步的表示。

　　谁来监管搜索公司？

　　准备将谷歌官司进行到底的周北亭认为，搜索公司在进行“关键词广告”经营时，完全可以通过设定过漏或屏蔽程序来避免侵权发生，从而使“关键词广告”健康有序地运营。

　　游云庭指出，目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：基本不排斥所有关键词的广告投放，对搜索结果页的广告链接的名称也任由广告投放者自定义，如果商标权人向搜索引擎提出商标侵权异议通知的，再撤掉相关的广告。这种模式被称为“通知+删除”。

　　“通知+删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，但依据该条例的规定，此种模式应仅适用于著作权保护领域，对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免的商标侵权责任，目前法律尚没有明确的规定。

　　游云庭指出，基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断哪些内容是侵犯他人版权，因此，法律才会规定搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。

　　但收费的搜索关键词服务则完全不同，虽然搜索引擎网站一直强调，网络广告服务的广告内容也是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，因此搜索引擎不应对用户设定导致的侵权结果负责。

　　但游认为，搜索引擎网站对关键词服务是收取费用的，从权利义务对等的角度看，收费是权利，对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。同时，搜索引擎关键词服务的内容也是有限的，海量内容无法审查的抗辩理由显然也是很牵强的。

　　游云庭认为，搜索公司应该采取更为积极的态度，来避免可能带来的法律问题。如果搜索公司想加强审查，是完全能够做到的。“目前，国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息，搜索引擎公司完全可以开发一个审查系统，将这部分注册商标信息数据导入其审查系统。”

　　据统计，在中国搜索引擎用户占到了互联网用户80%的比例，绝对用户数超过了8000万人，平均每人每天使用2.3次，中国搜索引擎行业市场规模2007年达到56.2亿元，成为互联网产业继广告、短信、游戏之后竞相追逐的“第四桶金”。

　　但现在，搜索获得巨额利润的同时也越来越多地陷于尴尬的处境。2007年1月，北京市第一中级人民法院终于就北京枫叶之都起诉百度一案做出宣判，原告认定“百度利用搜索引擎为配合竞价排名而进行人为技术降权和恶意锁定构成了不正当竞争”的诉讼请求被全部驳回。

　　游云庭认为，可能是出于保护新生事物的考虑，相关司法机关的判决中对于搜索引擎进行了一定政策倾斜，但或许正因为这种保护导致不规范现象有愈演愈烈之势，要靠搜索引擎公司自我纠正来杜绝侵权现象显然会进展缓慢，且存在劣币驱逐良币的问题。

　　因此，他建议，国家相关部门有必要加强管理，把网络广告的主体部分——搜索引擎关键词服务——也纳入《广告法》的管理范围，使其与成熟、规范、高效的市场经济体系匹配。 (郭建龙 朱宗文)