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　　一部难产了25年的基本法

　　《行政程序法》 难产25年的背后，是天性嗜好扩张的权力不愿意自缚手脚，是“无限政府”和“有限政府”的路径较量

　　本刊记者/申欣旺 (发自湖南、北京)

　　从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。

　　现在似乎迎来了重大转机。3月底，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，今年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”

　　温家宝的上述讲话被认为是推进《行政程序法》立法新的契机，受到各方瞩目。

　　立新法，步履维艰

　　1986年，中国法学会行政法学研究会第一任总干事张尚在司法部“建设具有中国特色的行政法体系学术研讨会”上提出，要加强行政程序和行政诉讼立法工作。

　　在那次会议上，后来接任总干事并官至十届全国政协副主席的罗豪才甚至提出具体的构想。他认为，《行政程序法》应包括行政活动程序、行政立法程序和行政机关行使裁决权所依照的程序。

　　未曾料到，这一设想竟成四分之一世纪的等待。继陶希晋、张尚、龚祥瑞等多位法学大师之后，2008年，中国行政法学界泰斗王名扬教授以92岁高龄在北京离世。当年的干将相继离去，而《行政程序法》仍游离在立法计划之外。

　　北京大学法学院姜明安教授是这段历史的见证者。1982年从北京大学法律系毕业后留校讲授行政法学，姜明安几乎完整地参与了中国所有行政立法的工作。“1989年搞完行政诉讼法，就开始搞行政处罚法、国家赔偿法和行政强制法。这些法律都是根据行政诉讼法的需要被提出来的。”

　　中国政法大学终身教授应松年告诉《中国新闻周刊》记者，“这一切都得益于1987年江平教授提出的一个对行政法发展影响至远的意见。当时江平教授提出来，从法律发展的经验看，往往先有程序法，后有实体法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法。”

　　此后不久，在一次由全国人大常委会、司法部、最高人民法院等单位联合召开的座谈会上，老一辈法学家、当时的全国人大法律委员会顾问陶希晋先生提出了著名的“新六法”主张。

　　“我们废除了国民党的‘六法全书’，但我们不能没有自己的法律体系。我觉得我们应该建立一个‘新六法’。现在看来，民法、民事诉讼法；刑法、刑事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法了。”

　　陶希晋是新中国首任国务院法制局局长，在法学界享有很高的声望。会后，陶希晋倡导成立行政立法研究组。

　　研究组组长江平，副组长罗豪才、应松年，成员包括朱维究、姜明安、肖峋、高帆、费宗、张耀宗、方彦、张焕光、王向明、皮纯协和郭阳。陶希晋、龚祥瑞、王名扬、和张尚等担任顾问。

　　行政法学界精英悉数被搜罗其中。而这个小组，几乎影响了此后20年的行政立法。

　　陶希晋提出，可以参照《民法通则》，制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。这一方案得到拥护，被确定为小组的首要立法任务。但随即发现，几乎无法拿出各方满意的初稿。

　　此时，江平提议先搞程序方面的法律，这个意见获得一致赞成，为当时的行政立法提供了一条新的路子。

　　1987年4月，时任全国人大常委会法工委主任顾昂然将起草任务交给立法组。两年后，《行政诉讼法》通过。

　　此后20年，行政诉讼法的出台对行政程序法以及相关单行法的出台形成倒逼之势。

　　姜明安回忆，“因为《行政诉讼法》规定违反法定程序的具体行政行为要撤销，所以搞(行政)处罚法，因为《行政诉讼法》规定政府违法的具体行政行为给公民造成损失的要赔偿，所以搞(国家)赔偿法。有了《行政诉讼法》，相关的程序法就都被提上了立法日程。”

　　受当时政治改革氛围的影响，1987年中共十三大报告明确提出“必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序”。

　　行政立法研究组紧锣密鼓起草《行政诉讼法》之时，国务院亦推进相关工作。1986年，被撤销27年的国务院法制局得以恢复重建。

　　这给行政立法工作提供了强大的动力。恢复重建后的法制局第一任局长孙琬钟回忆当时的情景，“我(19)87年到国务院法制局，随后就组织学界和政府法制部门一起研讨，行政法律体系应该包括哪些东西，有一个什么样的远景目标。作为共同的认识，行政程序法被提出来。”

　　尽管年过八旬，孙琬钟对20年前的事情记忆犹新：1989年，国务院法制办在青岛开会，听取意见研究怎样推进立法进程，当时国务院要求统筹安排立法工作。此次会议上，与会人员进一步强调应该制定行政程序法。

　　在此期间，先搞出一部分经济社会发展急需的法律法规的思路得到认同。法制办委托学者和地方法制机构起草《行政强制执行条例》《行政复议条例》《行政处罚条例》等带有相当多程序规定的行政法规试拟稿。

　　姜明安参加了后两个条例的起草。“本来准备三个条例同步搞，但当时的诸多变化使得立法进程一变再变。”

　　1987年3月，江苏省涟水县法院经过公开审判，认定淮阴市公安局一起治安处罚裁决“与事实不符，是非责任不明，处罚不当”，判决撤销。这是行政诉讼制度实施5年以来，法院首次判决公安机关败诉。

　　但该案判决后，审判员被调离原有岗位。尽管如此，这个判决仍极大地震动了行政机关，行政行为的程序问题受到重视。

　　“由于违法处罚被撤销的案件增多，所以决定先搞《行政处罚法》，后来搞审批制度改革，于是又搞《行政许可法》，《行政强制法》则一直让路，至今没有出来。”言语之中，姜明安感慨立法不易。

　　即便形势逼人，《行政处罚法》仍然迟至1996年才通过。这部法律确立了行政处罚的基本原则，以及应当遵循的程序，成为行政程序立法上的重大进步。该法明确法律、法规、规章之外的规范性文件不得设定任何行政处罚。而对于行政处罚的听证程序设置(中国立法第一次规定听证程序)，则将行政程序民主化往前推进了一大步。

　　另一部同步得到重视的法律《行政许可法》则在《行政处罚法》实施又一个7年之后才得以通过。在这部法律中，一个重大的进步是，立法第一次确立了信赖保护制度。它的基本精神是，依法取得的行政许可受到法律保护，行政机关不得擅自改变。确因公共利益需要改变或撤回而由此给当事人造成财产损失的，应当给予补偿。

　　单行立法，“越补越漏”

　　由于权力滥用的天性，法治国家的基本做法是，通过《行政程序法》对政府(也包括其他行政主体)行政行为的实施方式、过程、步骤、时限作出规范，不管何种行为，从程序上皆受此限制，否则就可能被诉诸法院。

　　但从政府包办一切迅速转向全面束缚自己，这几乎是不可完成的任务，也是不可操作的。在此情况下，哪个领域出问题，就在哪个领域立法的单行法模式曾一度被视为应急良策。但随后发生的一系列案件，逐步暴露出这种立法思路的弊端。

　　2001年元月8日晚，19岁的农村姑娘麻旦旦，突然被陕西泾阳县蒋路派出所干警带到派出所，轮流审讯要其承认有卖淫行为。

　　麻旦旦被非法询问23小时之后，元月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由决定对麻旦旦拘留15天，裁决书上麻的性别变成了“男”，裁决时间则是一个月之后的2月9日。

　　为证明清白，麻旦旦自己到医院做了处女检查，证明自己还是处女。麻旦旦到咸阳市公安局申请复议后，市公安局竟要求她到医院做了两次处女膜检查，结果证明仍为处女。至此，咸阳市公安局方才撤销泾阳县公安局的错误裁决。

　　此后，麻旦旦一纸诉状将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法院。5月9日，咸阳市秦都区法院作出一审判决，除误工损失和医疗费外，受害者麻旦旦仅获得74.66元赔偿金。

　　2001年12月11日咸阳中院的终审判决要求泾阳县公安局支付违约金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9135元。法院拒绝了麻旦旦500万元精神损害赔偿以及公安机关在媒体公开赔礼道歉的请求。

　　“处女嫖娼案”引起公众对治安管理处罚中的证明责任的广泛关注，与之相关的《治安管理处罚条例》亦受到诟病。