刚刚结束的第十一届全国人大常委会第十一次会议审议了《关于修改国家赔偿法的决定草案》(以下简称决定草案)，但没有交付表决。决定草案主要就国家赔偿的程序、范围和标准等提出了修改意见。从有利于促进行政主体依法行政的角度考虑，笔者认为决定草案还有一些可以完善的地方。

　　将不作为型违法侵害造成的损失纳入国家赔偿范围

　　我国国家赔偿制度采用的是“违法”归责原则，即只有当国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为违法并对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害的情况下，相对人才有取得国家赔偿的权利。违法行为既应包括积极的作为型违法行为，也应包括消极的不作为型违法行为。而我国《国家赔偿法》不管是总则还是分则条文，都只规定了对“违法行使职权”即作为型违法侵害的赔偿，没有规定由于不作为而引起损害的赔偿责任，这是不全面的。现实生活中，由于行政机关消极不作为带来的侵害经常发生，比如公民遇到现实的紧急危险或威胁，请求公安机关保护，而公安机关没有出警或没有及时出警，结果造成公民人身伤害或财产损失。在没有将加害人绳之以法，受害人无以从加害者那里得到赔偿的情况下，公安机关应该作为赔偿义务机关履行赔偿责任。这有利于促进行政机关及其工作人员积极履行自己的职责。

　　应确立对抽象行政行为致害损失的赔偿以规范行政立法

　　对抽象行政行为的态度，立法之间也存在差异。《行政诉讼法》明确将其排除于行政诉讼的受案范围，但对规章以下的规范性文件(包括规章)可以有选择地“参照”适用;《行政复议法》规定了复议机关对部分抽象行政行为的有限的附带审查权;而《国家赔偿法》及决定草案对抽象行政行为致害赔偿均未置可否。

　　行政诉讼与国家赔偿虽然有所交叉(如行政赔偿诉讼)，但总的来说，是两个不同的概念。我们不能拿行政诉讼的受案范围去限制国家赔偿的受案范围，即违法抽象行政行为虽然不可诉，但这并不妨碍可以就其导致的损失进行赔偿，因为行政赔偿未必是通过诉讼途径实现的，作出行政行为的原机关和复议机关都可以决定赔偿而当事人不必诉诸诉讼手段。其二，我国《国家赔偿法》规定的国家赔偿的归责原则是违法原则，这种违法行为应不仅限于具体行政行为，应当包括违法的抽象行政行为，比如违反宪法、法律、行政法规乃至于违反法律原则的制定规范性文件的行为。其三，《国家赔偿法》第五条“国家不承担赔偿责任”的情形不包括抽象行政行为，从逻辑上推断，既然未被明确排除就应该属于赔偿范围。《国家赔偿法》应明确将抽象行政行为致害损失纳入赔偿范围，但这种赔偿必须满足以下条件:造成的损害是特定的，而不是普遍的;损害必须达到相当严重的程度。

　　应将间接财产损失纳入国家赔偿范围以促进行政主体合理行政

　　《国家赔偿法》第二十八条规定了侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的赔偿处理原则，很显然，立法只要求对直接损失进行赔偿。所谓“直接损失”是指因遭受不法侵害而使现有财产的必然减少或消灭。由此可见，预期可得利益的损失不应属于“直接损失”，而是“间接损失”，不应获得赔偿。决定草案对此作了改进，如在《国家赔偿法》第二十八条中增加一项“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期的定期存款利息”。这就明确了对一定范围内的间接损失进行赔偿的可能性。

　　但决定草案修改得并不彻底。如针对吊销许可证和执照、责令停产停业的行为造成损害的赔偿，《国家赔偿法》规定只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，决定草案对此没有提及。所谓“必要的经常性费用开支”，一般是指企业在停产停业期间用于维持其生存的基本开支，如水电费、房屋租金、职工基本工资等。国家不赔偿在此期间必然能获得的利益。但是，预期可得利益是必然要发生的，它的损失也是客观的，故应属于国家赔偿的范围。这一方面能够最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权益，另一方面又警醒行政机关要依法合理行政，按照“先取证后处罚”的原则实施处罚，使作出的处罚决定依据的事实清楚，证据确凿，要根据比例原则慎用各种行政强制措施，避免给相对人和国家带来不必要的损失。

　　应建立惩罚性的赔偿标准以提高行政主体责任意识

　　国家赔偿标准大致有三种:一是惩罚性标准，赔偿额等于损失额加上惩罚金;二是补偿性标准，赔偿金仅仅是填平补齐受害人的实际损失;三是抚慰性标准，赔偿金低于损失额。从我国《国家赔偿法》的规定来看，我国采用的是抚慰性标准。如果说一个国家采用何种赔偿计算标准，往往与该国的财力密切相关，那么经过改革开放30多年的发展，我们国家的财力完全可以实现国家赔偿的补偿性标准。我国民事赔偿领域执行的就是补偿性标准，间或也有消费者权益方面“假一赔二”的惩罚性标准。在国家赔偿领域，当国家作为赔偿主体时也应平等地适用这一原则，以消除国家特权，因为赔偿实际上是一种民事责任，决定草案之所以规定赔偿义务机关可以就国家赔偿数额与申请人进行协商就是基于此点认识。

　　在《国家赔偿法》制定之前，我国也存在国家赔偿制度，那是依据《民法通则》第一百二十一条的规定进行的，适用民法的一般赔偿原则，即全面补偿原则。而《国家赔偿法》却将赔偿标准降低为抚慰性标准。由于特别法优于一般法，除了超出《国家赔偿法》受案范围而必须适用《民法通则》第一百二十一条要求国家赔偿的少数案件之外，其他大部分案件一律适用《国家赔偿法》的规定，即执行抚慰性标准。按照公平原则，补偿性标准应该是最起码的要求，我国应首先实现这一标准，在此基础上进而寻求惩罚性标准;或者一步到位，直接规定实行惩罚性标准。这对于加强国家机关及其工作人员的责任心、维护受害者的合法权益是有益的。

　　现代政府应当是责任政府，即政府应对自己的行为负责，而且应该是全面负责，不应当仅仅是部分负责。由于政府处于强势一方，相对方处于弱势地位，对国家赔偿规定惩罚性标准更能树立政府的责任形象，取信于民。 (郝建臻 中国政法大学)