当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。“合同中约定过高违约金怎么处理，可得利益损失如何认定……最高人民法院近日出台的关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见对此一一予以了明确。”最高人民法院民二庭负责人在此间表示。

　　调整过高违约金避免“一刀切”

　　难点：司法实践中，合同中约定的违约金过高或者极具惩罚性的违约金条款如何审理存在较大争议。

　　规定：意见提出人民法院调整过高违约金时应当综合衡量多种因素。

　　解读：该负责人指出，人民法院在依法调整过高的违约金时，应避免绝对按照固定比例调整那种“一刀切”的简单做法，防止机械司法而造成的以偏概全、挂一漏万等的实质不公平的结果。

　　违约造成的损失可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准，此外，还应考虑合同的履行程度、当事人的过错程度、当事人缔约时对可得利益损失的预见等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。

　　因违约致人身伤亡适用侵权行为

　　难点：审判实务中可得利益损失如何认定见仁见智，判法不一。

　　规定：意见提出人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则以及损益相抵规则和过失相抵规则等。

　　解读：多年来，由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法官在判决中并不支持可得利益损失。

　　该负责人指出，意见规定人民法院在计算和认定可得利益损失时，还明确了三种情形不宜适用上述认定规则。即欺诈经营情形，应当适用消费者权益保护法；当事人约定损害赔偿的计算方法情形中，应当按照当事人约定的计算方法认定；因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法则。

　　转包分包转租严格表见代理认定

　　难点：表见代理制度可谓是合同纠纷案件审判实务中长期以来争论较大的问题。

　　规定：意见提出人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

　　解读：当前形势下，在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。

　　“鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，意见对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件。”该负责人说。

　　已履行交付义务方行使不安抗辩应支持

　　难点：在当前形势下，如何防止合同欺诈、保障权利人的合法权利亟待解决。

　　规定：意见对不安抗辩权的适用提出对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，或者付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，否则人民法院可以判令付款期限已到期或者加速到期。

　　解读：在市场经济条件下，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行。尤其是在动产的交易实务中，标的物先行交付、价款于日后另行交付的交易安排占据压倒性的多数。在当前形势下，由于信用的不安等诸多因素引发了深刻的法律问题，直接危及权利人合法权益的保护。

　　“意见对不安抗辩权的适用作出具体规定，以敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据，进而有效保护权利人的正当合法权益。”该负责人说。本报记者 袁定波