前不久，陕西省丹凤县19岁的高中生徐梗荣在公安局接受关于当地一名女学生被害案的调查过程中突然死亡。由于法医检验发现死者身上有多处伤痕，而且与死者一起接受调查的学生披露了警察讯问的一些“特别手段”，所以刑讯逼供问题又一次成为了社会关注的焦点。刑讯逼供之所以屡禁不止，原因之一是刑讯逼供的查证难。

　　刑讯逼供的查证有两种情况：其一是在可能发生了刑讯逼供的审讯所要查明的案件(前案)诉讼中为确定是否应排除非法证据而进行的查证；其二是在刑讯逼供罪的案件(后案)诉讼中为确定被告人是否有罪而进行的查证。在前案的查证中，法官一般会要求被告人提供证据来证明有刑讯逼供。在后案的查证中，公诉人则要承担存在刑讯逼供的证明责任。实践经验表明，无论是前案的被告人还是后案的公诉人，往往都很难用确实充分的证据来证明刑讯逼供的行为。

　　造成刑讯逼供查证难的原因主要有以下几个方面：第一，刑讯逼供发生的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大的间隔性，这就使得调查人员很难及时提取到相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的犯罪嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往会受到来自多方的阻力和干扰。

　　然而，查证的效率对于遏制刑讯逼供来说是至关重要的。如何走出困境？我以为，制定刑讯逼供的推定规则是一条可行的路径。推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定是以推理为桥梁的，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。基础事实与推定事实之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。推定规则可以规定在立法中，也可以规定在立法解释和司法解释中。

　　笔者建议由最高法院和最高检察院以司法解释的形式制定推定规则如下：“有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供：(1)犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的；(2)犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的；(3)侦查机关超期羁押犯罪嫌疑人而且没有按照法律规定通知犯罪嫌疑人的家属和单位也没有按照法律规定安排律师会见的。”在上述推定的三类基础事实中，第(1)类和第(2)类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第(3)类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也很有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。

　　在适用该推定规则的时候，前案的被告方或后案的公诉方要承担对基础事实的证明责任，但是不承担对推定事实的证明责任。这就是说，只要前案的被告方或后案的公诉方用充分的证据证明上述基础事实之一的存在，就可以要求法官推定刑讯逼供的存在。不过，推定是可以反驳的，因此，法官在作出推定的决定之前，应该给予推定不利方进行反驳的机会。在前案中，推定的不利方是公诉方，但反驳的实际主体是被指控有刑讯逼供的侦查人员。在后案中，推定的不利方就是作为被告的侦查人员。

　　侦查人员的反驳可以有两种指向：其一是指向基础事实；其二是指向推定事实。前者如，证明嫌疑人的死亡或身体损伤并非发生在侦查审讯期间；证明侦查机关没有超期羁押或者已经按照法律规定通知了嫌疑人的家属或单位。后者如，证明犯罪嫌疑人不是因为刑讯逼供死亡，而是因为突发疾病而死亡；证明犯罪嫌疑人的身体损伤不是由刑讯逼供造成，而是由“牢头狱霸”造成。如果侦查人员不能用充分的证据进行反驳，法官就应该推定有刑讯逼供。但是法官在司法实践中面临的一个现实问题是：何为“充分”？

　　侦查人员的反证应该达到“充分”的程度，但是在前案和后案中衡量“充分”的标准有所不同。在前案中，反证属于公诉方的证明，因此应该以公诉方的证明标准为标准。在后案中，反证属于被告方的证明，因此应该以被告方的证明标准为标准。虽然我国的现行法律并没有对这两种证明标准进行明确的区分，但是无论从理论上说还是从实践上说，这种区分都是很有必要的。

　　在此，我们可以借用英美法系国家对证明标准的表述，把公诉方的证明标准表述为“排除合理怀疑的证明”，把被告方的证明标准表述为“优势证据的证明”。前者是一个很高的证明标准，概率在90%以上；后者是一个较低的证明标准，概率在51%以上。在后案中，只要侦查人员的反证概率达到51%以上，法官就不能依据推定来判其犯有刑讯逼供罪；但是在前案中，只要侦查人员的反证概率没有达到90%，法官就应该推定有刑讯逼供并排除非法证据。(何家弘 作者为中国人民大学法学院教授)