狗不理之争

　　天津狗不理集团有限公司诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商标专用权纠纷案

　　关注点：1.行为人将他人已经注册的服务商标相同或相近似的文字用作其商品名称使用，是否构成侵权？2.在先权利人能否将与驰名商标相同或相近似的文字突出使用，且用于广泛宣传？

　　　1994年10月7日，天津狗不理包子饮食(集团)公司(后变更为天津狗不理集团有限公司)在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”文字商标。1999年，该商标被国家工商局认定为驰名商标。2006年4月，天津狗不理集团有限公司以济南天丰园饭店侵权为由起诉到法院，请求判令被告停止侵权，公开道歉，赔偿经济损失26.5万元。

　　　被告天丰园饭店辩称，被告是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告的区别十分明显，对服务对象不会产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南著名小吃，早在上世纪四十年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有关系。被告在自己的经营场所内使用“狗不理”作为灌汤包的服务标识从1979年开始，已连续使用20多年，而原告的商标是在1994年注册，依我国有关商标法律，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用的规定，被告认为，原告所诉商标侵权于法无据，应予驳回。

　　　济南市中院经审理认为，本案争议焦点在于被告在经营中使用有关“狗不理”包子等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“狗不理”服务商标。法院认为，被告未超出原有地域和服务项目，也未使用原告对于“狗不理”商标的特定书写方式。一审判决驳回原告诉请。

　　　天津狗不理不服，上诉到山东省高院。二审认为，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在天津狗不理集团商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德。考虑到“狗不理”是驰名商标，被告将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，可能误导普通消费者。因此，终审撤销一审判决，判令被告停止在宣传牌匾、墙体广告和其他形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回原告的其他诉请。

　　如何依法加强保护

　　　认定驰名商标的主要目的是依法加强驰名商标保护，《征求意见稿》针对实践中反映的突出问题，对于加强保护的有关问题作出了规定。

　　关于驰名商标的举证问题

　　　驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告对其主张的商标驰名事实负举证责任。但是，考虑到认定驰名商标的举证一般较为复杂，对于曾被认定过的驰名商标等特殊情形，为有利于保护权利人的权利，《征求意见稿》又作出了减轻举证责任等特殊规定。

　　　对于在其他案件中曾被法院认定过的驰名商标，或者曾被商标局、商标评审委员会认定的驰名商标，在对方当事人不持异议的情况下，可以直接认定，但如果法院另有证据(如依职权调取的证据)推翻该事实，仍以实际情况为准，以便于审理法院加强对于该商标驰名情况的审查等。而且，对于对方当事人无正当理由在第二审程序中才提出异议的情形，考虑此类商标构成驰名的盖然性较高的实际，《征求意见稿》第六条第三款规定由该当事人举证。考虑到商标驰名情况具有动态性，可能因时间和市场等情况的变化而变化，以及为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，《征求意见稿》第六条第四款规定，除上述情况外，驰名商标的认定不适用自认规则，对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

　　　驰名商标之间的驰名程度是有差别的，有些“超级”驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，如海尔、可口可乐商标，对于这些除相关公众以外的社会公众都广泛知晓的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任。据此，《征求意见稿》第七条作出了相应的规定。

　　关于损害后果的界定

　　　考虑到对于注册的驰名商标所给予的是在不相同和不相类似的商品上的跨类保护，商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单地从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常都涉及因误导相关公众而减弱其显著性或者贬损其声誉，因而《征求意见稿》第八条对此进行界定。这种界定更符合此类驰名商标的司法保护实际，更利于加强驰名商标的保护。当然，这种界定直接涉及到跨类保护的范围，故第八条第二款要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”，而不能是程度不高的“联想”，且第九条还要求考虑驰名商标的显著性和在被控侵权商品中的知名度。这些限定便于审判实践中准确把握跨类保护的范围，避免使跨类保护成为“全类保护”，从而使跨类保护更符合立法意图。

　　构成侵犯驰名商标的注册商标，法院可判决禁止使用

　　　对于抢注他人在先未注册或者注册的驰名商标的注册商标，给予驰名商标所有人禁止其使用的民事救济，符合商标法第十三条规定关于“禁止使用”的规定精神，符合驰名商标保护实际，也有利于加强驰名商标保护，故《征求意见稿》第十条对此作出了规定。

　　　基于同样的精神，原告以被告商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，倘若被诉侵权商标系被告在先使用而被原告抢注了的商标，被告当然应当有权以此为由进行抗辩，并可以提出禁止原告使用其注册商标的反诉。(刘岚）