土地流转现有法律缺乏操作性

　　提示

　　中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但就目前及今后而言，农地流转必然会越加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化。而我国宪法、民法通则、土地管理法、土地承包法等法律的规定过于笼统，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象，土地纠纷也日渐增多。

　　从“稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村土地管理制度”这两句话中要咂摸出什么味道来，似乎有些困难。记者请莫纪宏对此作更深的解读时，他谨慎地表示，“这个提法实际上没有透露出什么信号”，只能说明“中央对这一块是很慎重的”，不会采取把握不准以及和基本制度相矛盾的做法，而是采取了稳步试点逐步推进的做法，在法律允许的范围内推进可行的改革措施。

　　新华社报道援引专家说法称，此种表达“为进一步完善农村基本经营制度留下了更大的探索空间”。

　　物权法草案专家建议稿起草组成员、中国人民大学法学院教授王轶今天在接受本报记者采访时也表示，作为三中全会会议的一个公报，它的职责和定位也不应该涉及非常具体的农村土地权利配置状况，它只要描述一个将来的发展方向就可以了。

　　王轶从物权法的角度对此作了特别解读。在他看来，三中全会的公报，实际上让物权法中有关农村土地制度的法律条文的含义变得比较明确。因为在物权法起草的过程中，围绕农村土地制度争议最大的一个问题，就是关于土地承包经营权流转的自由度进一步增加的问题。

　　据王轶介绍，土地承包经营权按照取得原因的不同可以分成两种，一种是“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)通过拍卖、招标或者是公开协商的方式设定的土地承包经营权，这在物权法上是允许设定抵押权的。而允许设定抵押权从某种意义上来讲，就是允许土地承包经营权相对比较自由地进行流转。

　　但还有一种土地承包经营权取得方式，就是通过发包方和集体组织的成员订立土地承包经营合同，来设定土地承包经营权。这就引发了一个问题，“四荒地”以外的其他土地承包经营权可不可以设定抵押权，可不可以自由地进行流转？这个问题在物权法起草中争议很大。

　　“我注意到三中全会的公报中，有些话其实跟这个问题是有直接关系的，比如‘积极发展现代农业，提高农业综合生产力’。另外，公报通篇都贯彻了要破除城乡二元结构、实现城乡一体化的思想。”王轶说，“这里就涉及到一个问题，现代农业肯定是用现代的技术手段、生产工具来进行生产经营活动的，而今天在很多地方，一个家庭享有承包经营权的土地可能只有几分，多的话也就几亩，那么，现代农业技术、农业机械如何在这样的一个土地状况下使用？”

　　由此推理，王轶认为，如果想发展现代农业就一定会出现农业的规模化经营，而这样一种趋势和公报中谈到“稳定和完善农村的基本经营制度”是不冲突的，因为我们是在认可和强化农民对土地的承包经营权受法律保护的基础上推动现代农业的发展。从这一点来讲，如果没有土地承包经营权的适度流转，没有土地适度的规模化经营，就无法实现公报中所提到的目标，也无法实现消除城乡二元结构的目标。

　　有“三农”问题专家指出，实际上，土地政策的变化早在七年前甚至更早时就开始了。

　　据介绍，2001年3月发布的“十五计划纲要”就已指出，“在长期稳定土地承包关系的基础上，鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”；2005年的“中央一号文件”曾要求，承包经营权流转和发展适度规模经营，必须在农户自愿、有偿的前提下依法进行，防止片面追求土地集中。此后几乎历年都有重要文件强调这一问题。

　　莫纪宏从法律依据方面为记者作了一番梳理。他说，在上世纪80年代中前期，宪法和民法通则对于农村集体所有土地都是禁止流转的。

　　而1988年的宪法修正案则有了新的规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的土地管理法第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

　　自2003年3月1日起施行的农村土地承包法，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”，其中第十六条规定，承包方享有三个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。

　　与此相对应的是，承包方也要承担三个方面的义务：维护土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。

　　2007年10月1日起实施的物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

　　专家指出，中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。就目前及今后一段时间而言，随着农村经济水平的不断发展和农民收入结构的日益多元化，农村土地流转必然会愈加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化。

　　实际上，被国务院确定为“全国统筹城乡综合改革配套试验区”的重庆、成都两地在土地流转方面，已进行了一系列先期的变革试验。

　　今年5月，全国政协视察团赴成渝调研。在重庆涪陵的一家生猪养殖场，视察团看到了“龙头企业+农户”的经营方式：在一个平缓的山坡上，原先分散的土地被集中起来，实现了小规模经营，公司还为就地转换为园区工人的农民配备了小型农具。

　　在重庆和成都的许多地方，视察团都看到了类似的模式。流转出来的土地获得了巨大的经济效益，农民的收入也增加了。

　　其他省市农村的土地变革也在悄然兴起。

　　在浙江，从2001年起，许多乡村的农民就以契约形式把承包的土地交给他人经营，自己按土地面积得到一定收入，当地农民把这种土地称为“股票钱”。据媒体报道的数据，到2001年底，多种土地流转形式使得浙江共流转耕地326万亩，农村土地流转涉及村数占总村数的66.4%。

　　山东省宁阳县建立起了“股份+合作”的土地流转路子和“底金+分红+劳务收入”的土地流转分配方式。