二、具有历史意义的进步

　　回顾我国刑法30年，会感到我国刑法的巨大进步，并且这种进步是有历史意义的。需要指出:这里所说的刑法的进步，是就刑法立法和刑法司法而言的，它表现在很多方面。不过，从宏观上考察，在笔者看来，主要表现为:

　　(一)从类推制度到罪刑法定原则的转变。1979年制定刑法时，多数同志认为:“因为我国地大人多，情况复杂，加之政治经济形势发展变化很快，刑法、特别是第一部刑法，不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗，而且也不可能把将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见予以规定……”为了与法无明文规定而又确实危害社会的行为作斗争，因而主张规定类推制度。经过认真讨论，刑法第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这不论从条件上或程序上都是严格限制的类推，且在1979年刑法施行期间，适用类推判处的案件不多，又都是并不严重的案件;但毕竟是对法无明文规定为犯罪的行为追究了刑事责任。因而立法当时就有人提出反对意见，“认为规定类推，‘后患无穷’，而且很可能造成‘不教而诛’，因此法律上不是‘限制类推’的问题，而应当是‘禁止类推’的问题。”由于这是少数意见，未被采纳。随着时间的推移，在酝酿修订刑法时，应否保留类推，就成为热烈争论的问题之一。尽管还有少数学者主张保留类推，但大多数学者主张在修订的刑法中类推应当坚决废止，而采取罪刑法定原则。立法机关赞成多数学者的观点，在1997年修订刑法时废止了类推制度，并于刑法总则第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定反映了我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济的过渡。因为市场经济是法制经济，社会主义市场经济的运行，必须有健全的社会主义法制，在刑法上定罪量刑必须根据刑法事先对犯罪和刑罚的明文规定，所以，需要取消类推而采取罪刑法定原则。同时，这一规定表明，我国刑法符合当代世界刑法发展的潮流。原来类推制度只有极少数国家如德国、前苏联等采用，但1949年《德意志联邦共和国基本法》即否定了类推，1975年《联邦德国刑法典》第1条规定了罪刑法定原则;前苏联1958年已取消类推，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第3条也规定了罪刑法定原则并否定了类推。这显示了世界刑法发展的潮流，修订刑法的这一规定正与这一潮流相符合，因而对我国刑法的这一进步必须给予充分的肯定。

　　(二)由部分死刑核准权下放到收归最高人民法院统一行使。关于死刑复核，1979年刑法第四十三条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”可是，如前所述，自1980年最高人民法院即依法将严重危害社会治安的严重犯罪分子的死刑核准权授权给高级人民法院行使，直至2006年底。

　　由于“严打”斗争一直持续未停，死刑案件的数量也呈增加趋势。又由于部分案件死刑核准权的下放，各省区高级人民法院死刑核准标准掌握不一或把关不严，错案的报道不时见诸报端，如云南杜培武杀妻案、重庆童立民杀人案等。这些案件虽然引起人们的议论，但没有形成有力的舆论。及至湖北佘祥林杀妻案由新华社报道后，在全国造成很大影响。其时，中央已经决定将下放的死刑核准权收归最高人民法院，那些错案的报道在人们思想上形成死刑核准权下放的状况必须改变的共识。经过2006年10月全国人大常委会修改人民法院组织法的决定，最高人民法院从2007年1月1日起，将死刑核准权完全收回，在短时间内即实现了平稳过渡，并且2007年死刑案件明显下降。最高人民法院统一行使死刑核准权，是党中央构建社会主义和谐社会、实现社会长治久安的战略决策，是贯彻执行“严格控制和慎重适用死刑”政策的有力举措，有利于确保死刑案件的质量、推进刑事司法领域的人权保障。这“是新中国刑事法制发展过程中具有重大历史意义的大事，不仅对我国刑事审判工作，而且对国家法制的发展与进步，都将产生深远的影响。”

　　(三)刑事政策从惩办与宽大相结合到宽严相济。如前所述，惩办与宽大相结合的刑事政策，是1979年刑法制定的政策根据。其内容为:首恶必办，胁从不问;坦白从宽，抗拒从严;立功赎罪，立大功受奖。其基本精神是:区别对待，宽严相济;惩办少数，改造多数。它是在建国初期提出并实施的，在司法实践中起了积极作用。但在1983年开展“严打”斗争之后，对严重危害社会治安的严重犯罪分子，由于强调严厉打击，往往忽略从宽的一面，因而产生一些问题，引起中央的高度关注。

　　自1983年开始“严打”斗争，从1984年的发案率看，犯罪虽有所下降，确实取得成效;但随后逐年回升，严重犯罪发案率一直居高不下，社会治安的严峻形势未能得到根本好转，“严打”斗争没有取得预期的效果。这就不能不对“严打”政策进行理性的思考。同时，自1978年实行改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向社会主义市场经济，经济得到很大发展，国家实力大为增强，人民生活水平普遍提高，社会取得全面进展。在这样的社会形势下，党中央及时作出构建社会主义和谐社会的决定，在全国进行社会主义和谐社会的建设。基于对“严打”政策的理性反思，根据构建和谐社会的需要，党中央提出“宽严相济”作为国家的基本刑事政策，以便最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。

　　“宽严相济”刑事政策虽是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，但两者毕竟不同，后者侧重点在“惩办”，前者侧重点在“宽”;后者是建国初期为维护新生的革命政权而提出的，前者是建国五十多年后为适应构建社会主义和谐社会而提出的。由此可见，从惩办与宽大相结合刑事政策到宽严相济刑事政策表明我国社会发展的巨大进步。三、值得重视、改进的问题

　　事物总是一分为二的，我国刑法30年也不例外。它取得了具有历史意义的巨大进步，但还存在值得重视、有待改进的问题:

　　(一)严格贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则，不仅形式上要求事先规定什么行为是犯罪和对犯罪科处什么样的刑罚，而且从实质上要求罪行规定的适当和罪刑关系规定的适当;并且它不仅是立法的原则，而且是司法的原则。但这些在人们思想上还没有深深形成理念，因而在实践上往往出现这样或那样的问题。所谓罪行规定的适当，是指某一行为刑法规定为犯罪，必须以该行为确实需要动用刑罚处罚为前提，如果用民法或行政法上的制裁足以保护法益不受侵害时，就不宜规定为犯罪。所谓罪刑关系规定的适当，是指刑罚的轻重程度应与犯罪的社会危害程度的轻重相适应。这方面我国刑法有些规定确实值得改进。例如，刑法第二百三十九条规定的绑架罪“致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑……”这一规定就欠妥当。因为致被绑架人死亡是出于过失，杀害被绑架人是出于故意。过失犯罪轻于故意犯罪，将致被绑架人死亡与杀害被绑架人规定同样的法定刑，就致被绑架人死亡而言，显然罪刑关系不相适应，应当加以修改。以上是就立法而言，就司法而言，总的来说是坚持罪刑法定原则的，但也存在问题，主要表现是:1.不符合犯罪主体的条件，作为犯罪追究。例如，名为集体实为个体的企业负责人，将企业的盈利取出自己使用，作为贪污罪判处，这大多是由于对其主体情况的误解所致。2.出现新形式的危害行为，思想上总是考虑如何打击治罪，较少考虑应否依法定罪判刑。