广州许霆盗窃ATM机财物案在司法界和法学理论界引起了广泛关注与强烈反响，就该案法院裁决而言，民众舆情对我国司法乃至立法的影响或许具有一定的偶然性，但这一案件的处理过程，也暴露出我国相关立法和司法过程的一些深层次问题，引发我们对一些更深层次社会关系问题的思索。因此，对个案裁判结果的合理性探讨固然必要和重要，但对案件折射的深层法律关系进行梳理和研究，更具有现实的意义。

　　一、司法机关与社会民众:裁决与民意

　　司法机关与社会民众之间的关系，主要体现于司法裁决和民意之间。如果司法裁决总是背离一般民众对于法律的理解，或者法律的适用结果时常超出民众对法律的正常解读与判断，就会出现两种负面效应:要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果，都不利于培养公众的司法认同感和归属感。但是，民意有时具有非理性特征，民意在形成过程中也往往包含着某些躁动及情绪化色彩，因此，司法又必须对民意进行理性和正向的引导。不论是尊重民意还是引导民意，都是司法裁决与民意之间的互动，都需要研究民意如何为法官所了解和甄别，法官又应该如何正确地对待民意。

　　从案件的裁判进程看，民意沟通可分为事前沟通与事后沟通两种形式。事前沟通是判决之前的疏通，这种情况往往出现在案件判决之前已经引起社会广泛关注和反响的情形。我国刑事诉讼法规定，法院审判可依法采取陪审制，即由代表社会公众的陪审员与审判人员共同审理案件。陪审员将民意通过陪审的方式传达给法官，以弥补因法官和民众缺乏足够的交流和沟通而造成的信息不对称，从而在法律适用方面，实现大众正义观念与法律原则的契合。

　　事后疏通是在案件判决结果形成之后才予沟通，也是提起二审程序和审判监督程序的重要事由。这种情况往往是因为法院的判决结果和社会认同相差较大，不能得到社会的肯定。为了避免个案裁决过度背离民意，就需要将社会民众对司法裁决的看法通过一定的机制反映到司法机关。就许霆案而言，从广州市中级人民法院的一审判决结果来看，它与社会民众的看法相去甚远。可喜的是，虽然并不存在由法定组织传递民意的合法机制，但广东省高级人民法院还是通过网络媒体等多种渠道获悉了民意，并给予了充分重视，而将本案发回重审，并获得了新的判决结果。不过，目前的民意疏通显然具有偶然性，缺乏稳定性，因此，立法者通过考虑设置民意疏通机制解决类似问题应是长远之策。

　　二、行为人与被害人之间的关系:刑事责任与被害人过错

　　任何犯罪行为的实施都有其特定的个体原因与社会背景，而被害人过错往往是它们的构成诱因。也就是说，在一定情况下，如果被害人存在严重过错，则不能期待行为人实施完全正当合法的行为。在我国司法实践中，被害人过错是一种酌定量刑情节，法官往往根据案件的具体情况决定是否适用，因此，适用酌定量刑的结果非常容易导致类似案件不同判决的现象。另外，就当下的司法现状而言，由于受到“错案”追究的某些压力，法官对酌定量刑情节的适用十分谨慎，这也导致了司法实践中法官不会将被害人过错视为减轻处罚情节并加以适用。因此，将此类常见的酌定量刑情节修订为法定量刑情节并加以明确界定，确系立法的当务之急。

　　鉴于被害人过错是一个相当复杂的问题，在对其明确进行法定化之前，很有必要做出进一行细化，以明确犯罪人因被害人过错程度的差异而进行从轻或者减轻刑罚的选择。笔者认为，根据被害人过错行为的严重程度可以将它细分为以下几种情况:一是被害人存在违反刑法规定的行为和事实;二是被害人存在违反行政法律规定的行为和事实;三是被害人存在违反民事法律的行为，并负有应当履行而没有履行的义务;四是被害人存在违反社会公共道德的行为和事实。与被害人行为的危害程度相对应，被害人的主观过错也可以分为以下几种情况:刑法上的罪过、违法上的过错、道德上的过错。如果被害人实施了犯罪行为，并因此导致行为人实施犯罪行为的，则被害人主观上有罪过，属于严重过错，对行为人可以减轻或者免除处罚;如果被害人实施了一般违法行为，并因此导致行为人对被害人实施犯罪行为的，则被害人有违法上的过错，属于一般过错，对行为人可以从轻或者减轻处罚;如果被害人实施了违反道德的行为，并因此导致行为人对被害人实施犯罪行为的，则被害人主观上有道德过错，属于轻微过错，对行为人可以从轻处罚。就许霆案而言，因为银行没有依法对ATM机及时检查和维修，致使行为人获得盗窃巨额现金的机会，也就是说，正是被害人的违法不作为行为，构成了行为人实施盗窃行为的重要条件。所以，被害人具有违法上的过错责任，对行为人可以从轻或者减轻处罚。

　　三、立法机关与司法机关之间的关系:法律文本与法官解释

　　法律解释是针对法律和事实的法律意义而使用的一种方法，广义而言，法律发现、法律推理、法律论证都属于法律解释的范畴。与法律解释相似，法官解释也是一个比较宽泛的概念，它既包括法官对法律规范的解释，也应包括法律推理和法律论证。

　　比如，如何解决许霆案原审适用刑罚过重的问题呢?通常有两种解决渠道:其一，是鉴于被害人(包括单位)具有一定的过错，根据宽严相济的基本刑事政策，可以适用刑事和解制度，由行为人给予相应的赔偿以取得被害人的谅解，再由司法机关在量刑中予以从宽考虑。但是，许霆案显然例外，因为根据案件的特殊情况(非法定情节)，对被告人适用法定最低刑(无期徒刑)仍然难以体现本案的主客观状态，也不被社会所接受。其二，是由于被害人(包括单位)存在一定过错(当然也综合了其他情节)，可以考虑对行为人依法适用减轻处罚。按现行刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。适用刑法第六十三条解决本案刑罚过重问题，其实是刑法整体性解释的反映。也就是说，刑法分则的适用必须和总则规范相配合，才能使判决更加科学、合理。从实际情况看，作为“特例”的刑法第六十三条第二款的适用率十分低下，这虽有助于控制法官及下级法院的刑事自由裁量权，但却不利于利用立法资源根据案件具体情况，充分调整罪刑关系。因此，启动刑法第六十三第二款根据酌定情节减轻量刑，自然成为许霆案裁判时的必要选择。

　　四、立法机关与社会公众的关系:法律文本与法律信仰

　　法律必须被社会所信仰，不为民众信仰的法律形同虚设。但法律要获得公民的认可和接受，它本身必须具有针对性、合理性与稳定性。如果法律缺乏这些应有的属性，法律的约束力与执行力就将受到怀疑和动摇，法律的严肃性和神圣性也就不复存在了。那么，如何使稳定的法律规范不断适应变化发展了的社会需要，如何使法律规范的适用获得公众的普遍认同，这是司法者和立法者应当共同面对和认真思考的问题。

　　为了解决包括盗窃罪在内的刑法规范的某些滞后性问题，首先，需要根据社会发展的要求，对罪状中包含的某些法律概念予以修订。比如盗窃罪中的“数额巨大”，应根据社会经济发展状况适时作出新的解释。如果司法裁决固守成规，与整个社会的发展状况和主流价值观念相差过大，就不可能促成公民对法律的信仰和对司法的尊重，也不可能建立起真正的法治社会;其次，法定刑的设置不能过于僵化。我国目前刑法中有些法定刑的设置采取了绝对确定的法定刑模式。这种立法模式对于限制刑事司法的自由裁量权，确保对严重刑事犯罪予以严惩，体现立法的价值取向具有积极意义。但是，这一立法模式的背后也隐含着对被告人权利的某种漠视，背离了当代刑法的人权保障机能和司法民主的原则。比如对盗窃金融机构数额巨大的行为，如果没有刑法总则相关制度的调整，毫无例外地一概判处无期徒刑或者死刑，就是缺乏对复杂社会情状的考察和应有弹性设计的法律规范。许霆盗窃ATM机财物案原审判处被告人无期徒刑所引发的强烈社会反响，无疑就是这种过于原则和机械的立法及其司法表现(法律运用)的社会矫正呼声，值得我们认真总结与深刻反思。

　　(作者游伟为华东政法大学教授)