三、再析围绕劳动合同法争论的几个问题

　　围绕劳动合同法的争论表现在劳动合同法的各个重要条款上。撇开许多技术性问题不论，反对者的意见主要集中在以下三个方面：一是劳动合同法的立法宗旨不应仅仅是保护劳动者，而是应和民事合同法一样保护劳动关系双方的权益。二是劳动合同法确立的劳动标准太高，认为我国的许多劳动标准已经达到甚至超出了发达国家的水平，再人为地提高劳动标准，脱离我国国情，将削弱我国劳动力低成本的优势，导致低素质劳动者的失业，使大量中小企业面临困难。三是劳动合同法体现的政府对劳动力市场和企业用工行为的过度干预，将使我国劳动力市场凝固化、行政化，使企业丧失用人自主权，从而导致企业失去活力和竞争力。

　　1.现行劳动标准究竟是高了还是低了？

　　我们认为，判断现行劳动标准高低与否，关键是要根据我国劳动者的现实状况来认定，而不能仅仅根据几条书面上规定的劳动标准作出结论。现实状况是：虽然我国规定了较高的工时标准，但实际情况是超时劳动成为普遍现象；虽然法律规定了较高的加班费标准，许多劳动者根本领不到加班费。另外，多数农民工没有养老保险和医疗保险，劳动安全卫生情况堪忧。大量农民工发生工伤后得不到有效的救治和合理的赔偿；农民工在有毒有害企业工作而毫不知情，被老板解雇后才发现得了职业病却申诉无门，这样的事例屡屡发生。并且，劳动者工作极不稳定，多数劳动者的劳动合同期限在一年或一年以下，多数中小企业不与劳动者签订劳动合同。更有甚者，前几年拖欠克扣工资、干活不给钱成为一个普遍现象，这在全世界也不多见。恐怕没有什么人能够否认这种现实情况，也不会有什么人认为这种实际上的“劳动标准”太高了，达到甚至超过了发达国家的标准。

　　事实上，我国劳动领域存在的问题，主要不在于法律上规定的劳动标准问题，而在于法律的实际贯彻落实。劳动合同法主要解决的恰恰正是上述劳动违法问题，它通过详细规定违法责任和处罚办法大大提高了法律的可操作性，从而在很大程度上将法律武器交给了劳动者本人，而并不在于提高了劳动标准，这是劳动合同法的最大特点。问题的实质在于，在长期没有对手和不受约束的环境下，我们的一些雇主已将劳动违法当做心安理得的事情，稍有约束，就无法忍受。事实上，劳动合同法规定的违法处罚，与市场经济国家相比要轻得多。在美国，企业一旦在劳动诉讼中败诉，其赔偿金少则十几万、几十万，多则上百万美元。我国香港地区2006年对欠薪作出新的规定：自2006年3月30日起，雇主违反雇佣条例的规定，在雇佣合约到期时，不向工人支付应当支付的款项，最高罚款提高至35万港币，及监禁三年。而我们的劳动合同法对欠薪、不支付经济补偿金、不支付加班费等所规定的最高处罚都没有超过工人应得数额的两倍，而且在许多情况下只是在雇主拒绝有关部门的“责令支付”后才实施加倍处罚的。

　　2.劳动合同法是否干涉了企业的用工自主权？

　　如果说劳动合同法提高了劳动标准，也只是为引导和鼓励企业与劳动者建立长期稳定的劳动关系，规定了(在一定条件下)终止劳动合同支付经济补偿金，以及第十四条规定的在连续工作满十年、连续订立二次固定期限劳动合同后第三次续订劳动合同的情况下，只要劳动者要求，企业须与之订立无固定期限劳动合同；同时，对解除劳动合同的条件也作了明确的限定性规定。这些规定特别是无固定期劳动合同的规定成为最受责难的条款，被认为是“干涉了企业的用工自主权”，“破坏了弹性化和灵活化了的劳动力市场”，“重新捡回了过去的‘铁饭碗’”，从而“削弱企业的竞争力”，等等。劳动合同法颁布后一些企业搞的“应对”和“规避”，一个重要的内容就是通过与工人重新订立劳动合同将工人的工龄“归零”，或将工龄长的工人干脆解雇，从而达到不与工人订立无固定期限劳动合同的目的。

　　无固定期限劳动合同不同于计划经济条件下的“铁饭碗”即终身雇用，无固定期限合同工人也不等于过去的长期工和固定工。劳动合同法中规定的企业可以单方面解除劳动合同的情形几乎都适用于无固定期限的劳动合同。这一点只要认真阅读劳动合同法就会明了。需要搞清楚的是，劳动合同法中对企业解雇行为所作的限制，是否干涉了企业的用工自主权？这里首先要解决的是如何理解企业的“用工自主权”的问题。劳动力市场不同于一般的要素市场，这不仅是因为劳动力的特殊性决定了其使用过程中必然涉及许多基本人权问题，而且因为一般情况下劳资双方力量对比中劳动者特别是单个劳动者处于弱势的地位，因而需要国家公权力的介入来保护劳动者，这是劳动法的法理所在，是被现代社会所公认的原则。因此，企业针对劳动者的用工自主权，即包括招聘和解雇、劳动管理等企业的权利，绝不可以理解为像对待一般商品那样可以任意加以处置，它必须受国家法律的规制，还必须受到劳动者集体力量即工会的制约。在涉及职工切身利益的决策方面，市场经济国家无一例外地实行程度不同的劳资双方“共决制”。以解雇为例，在当今世界，雇主可以随意解雇员工的国家并不多见，各国对雇主解雇工人都作了严格的限制。法国规定，企业只有在以下两种情况下才可以解雇员工：一是“重大过失原因”，即雇主必须提供充足证据证明员工犯有重大过失；二是“经济原因”，即雇主须说明取消岗位的经济原因，且不能用新人来取代被解雇者，如企业随着经济状况好转欲恢复此岗位，必须优先考虑雇用原来的雇员。前不久法国政府推行的新劳工法，规定雇主在与26岁以下青年人签订工作合同的前两年内，可以随意将其解雇，结果引起全国抗议进而导致全国骚乱，致使新劳工法最后流产。瑞典的《就业保障法》对解雇也作了类似严格的规定，规定雇主决定终止合同应该建立在客观原因基础之上，除非有充分的理由，任何雇员都不能被随意解雇。职员的偶尔过错、失误以至不轨行为，不能构成解雇的充分理由。雇主在作出解雇决定时，必须发出书面的终止合同通知。在终止合同通知中，雇主必须告知雇员使合同终止无效的程序，以及如何索赔由合同终止带来的损失，并且声明雇员是否享有再次被聘用的优先权，等等。在崇尚自由市场的美国，雇主也不是可以随意解雇员工的。原因一是美国有强大的工会，解雇员工必须有工会的同意，企业不能任意作出解雇决定；二是有一套严格的劳动法律，被解雇雇员一旦起诉受到公司不公正对待且公司败诉，一般来说，胜诉的员工所获赔偿额完全可使本人后半辈子衣食无忧，这是一般中小企业难以承受的。发展水平低于我国的印度，在《产业争议法》中明确规定，所有超过100人的企业，在解雇员工时，必须获得邦政府的批准。出于选票的考虑，政府官员几乎从来不批准雇主解雇员工的要求，这也使得印度成为全球解雇员工成本很高的国家。事实上，我国劳动合同法规定的解雇和裁员条件与其他国家相比是十分宽松的，比如，第四十一条规定“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”可以裁员，这在全世界都是少有的。在国外，即使企业经营发生严重困难，企业的裁员往往要经过长达数月甚至一两年的艰难谈判，最后也往往不可能完全按照企业的意愿裁员，而是在企业与工会双方让步和妥协的基础上进行。

　　当然，关于市场经济国家对劳动力市场管制的利弊得失的争论由来已久。持否定意见的人认为，对劳动力市场的过度管制会使劳动力市场失去灵活性，并导致企业失去活力和失业率的上升。许多国家多年来也在致力于劳动力市场灵活化的改革。持肯定意见者认为，旨在劳动力市场灵活化的改革，使多数劳动者的劳动条件恶化，沦为非正规就业者，改革的受益者只有资本；劳动力市场灵活化的改革可以降低失业率的说法也站不住脚，一些对劳动力市场管制松的国家(如意大利)的失业率反而比管制严的国家(如北欧诸国)高，说明这种理论是不成立的。应当指出的是，法律法规和经济社会政策的制定与演变，往往是一个不断纠偏的过程。劳动领域的立法和政策也是如此。当政府对劳动力市场的管制过于严格，工会的力量过于强大，劳动力市场过于僵化时，立法和政策的指向当然应当是放松管制，促进劳动力市场的灵活化；而当情况相反时，则应制定相反的立法与政策。有关劳动力市场灵活化争论的谁是谁非姑且不论，问题是，中国的劳动力市场(至少在非国有部门)不仅不存在管制过严的问题，而且恰恰相反，对劳动力市场管制太松。在我国，劳动违法已成为一个长期的普遍现象，劳动者权益受侵害已成为一个相当严重的社会问题，劳资力量对比严重失衡，强资本、弱劳动的局面越来越严重。在这种情况下，一味从某种理论程式出发来评判中国的劳动立法和政策，其谬误是显而易见的。

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