昨天，许霆案宣判后，广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培(下文简称甘)就该案重审判决的相关问题作了进一步的通报说明。

　　为何算“秘密窃取”

　　问：许霆是用自己的银行卡输入真实的密码取钱，此行为是否算“秘密窃取”？

　　甘：盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。

　　为何是“盗窃金融机构”

　　问：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？

　　甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

　　轻判依据是什么

　　问：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？

　　甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。考虑到许霆案特殊情况，依照《刑法》关于犯罪分子虽不具有刑法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

　　当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。

　　为何不定侵占罪

　　问：许的行为为何不定侵占罪？

　　甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。

　　为何不属于不当得利

　　问：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？

　　甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

　　本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利。

　　量刑为何相差悬殊

　　问：第一次判处无期，与这次判决相比量刑相差悬殊，如何看待？

　　甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。本案经省高院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自动柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。

　　当然，根据《刑法》规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。

　　为何不信“替银行管钱”

　　问：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，对此法院如何看？

　　甘：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。

　　许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。