辩护书

　　非盗窃罪

　　“许霆操作柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器，一切按照正常程序即获取款项。”

　　律师吴义春认为，根据《刑法》对盗窃罪的规定，要求行为人在客观方面表现为：秘密窃取，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物。本案中，许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。同时，在本案中，许霆虽然对17.5万元建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。

　　因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

　　非侵占罪

　　“柜员机完全是在意识清醒的状态下，由于程序出错故意将17.5万元现金送给被告人的。”

　　吴义春表示，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，其突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，包括受托代为保管等方式。本案中，许霆的工资卡里只有170多元，显然不存在对多取出的17.5万元非合法持有。

　　而遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。本案中，自动柜员机里面的钱，是银行事先特定置入的，之所以让被告人许霆取走，是该机程序出错造成，并非“疏忽忘记”。事实上，自动柜员机即使程序出错，仍然实际上记住了被告人许霆的资料信息和所取出的现金数额，自动柜员机完全是在意识的清醒状态下，由于程序出错故意将17.5万元现金送给被告人的。另外，柜员机里的现金也不是刑法理论与实践中通常所理解的埋藏物，故许霆的占有行为也不能构成侵占犯罪。

　　值得一提的是，《刑法》规定侵占罪须受害人主动提出告诉法院方才会受理。

　　ATM主动“诱惑”属于“共犯”

　　“他是在出错的柜员机‘诱惑’下，实施了恶意取款行为，带有不可思议的偶然性。”

　　吴义春提出，许霆的占有行为并非必须追究刑事责任。首先，他是在出错的柜员机“诱惑”下，实施了恶意取款行为，带有不可思议的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。其次，其行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的柜员机在本案中实际上处于“共犯”的地位。再次，许霆在本案中实施并得以成功的这种行为本身就是不可复制、不可模仿的，其几率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也不存在其他犯罪可能带来的示范效应。

　　同时，被害人广州市商业银行，事后马上通过相应途径从柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而证明了本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除。

　　构成不当得利

　　律师请求二审法院撤销一审判决，重新判决被告人许霆无罪

　　吴义春认为，许霆的行为只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”，构成不当得利，系无效民事行为。许霆明知自动柜员机程序出错还故意取款，实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的。同时，他的恶意取款，在形式上是完全合法的，但是其目的却是非法占有不属于自己的银行现金，这也就是民法上的“以合法形式掩盖非法目的”。对于无效民事行为，《民法通则》明确规定：“当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应各自承担相应的责任。”

　　吴义春认为，许霆理应将多取得的现金返还给银行。同样，鉴于柜员机出错具有诱导许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。故此请求二审法院撤销一审判决，重新判决被告人许霆无罪。至于向许霆的民事追偿，或由于银行实际已经得到赔偿后出现的追偿权转移，那是银行与其他债权人之间的事，刑事审判程序本身无权主动干预民事。

　　记者了解到，由于案件事实清晰，二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理。而二审判决“出炉”日期未定。(记者 黄琼 李斯璐 陈杨)

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