近一段时间，一份出自福建平和县的“红头文件”备受舆论质疑：没有初中毕业证，就不给办结婚证。

　　这份名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”，明确规定：乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。

　　在一片指责声中，这份荒唐的“红头文件”日前被废止，离实施尚不到1个月。

　　“平和县这份‘红头文件’明显违反了行政许可法、劳动法和婚姻法等法律规定。但根据我国现行行政诉讼法，公民对这样的违法‘红头文件’还不能起诉。正是因为司法监督的缺位，使这类问题在各地、各部门一再出现。要有效阻止‘红头文件’滥发现象，应尽快修改《行政诉讼法》，扩大‘民告官’受案范围，让老百姓能起诉政府的‘红头文件’，接受司法审查。”北京大学宪法与行政法中心主任姜明安教授呼吁。

　　“红头文件”问题多

　　“乱”、“滥”二字最为突出

　　“红头文件”与公众生活息息相关。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85%是各级政府的规范性文件，但其中也存在不少问题。

　　有的地方政府出台“红头文件”，以招商引资为由给予外地客商“法外优惠”；有的地方政府下发“红头文件”，指定下属单位喝某一牌子的酒；还有的地方政府规定手机必须用某种彩铃等等。

　　姜明安分析，这些“红头文件”的内容，明显存在违法、垄断、不正当竞争或歧视等种种问题。它们或者违反了法律明文规定，或者违反了法律的目的、原则、精神，或者规避法律，以谋取本部门、本地方利益之私。

　　当前“红头文件”存在的问题，姜明安认为基本可以用两个字表述：“乱”和“滥”。制定主体乱，调整范围乱，制定程序乱；为行政机关滥设权力、管理手段和强制措施等，为行政相对人滥设义务、处罚等。还有的行政机关把“红头文件”当作自己的“隐性权力资源”，文件制定后不公开，锁在抽屉里自行掌握，以达到“民可使由之，不可使知之”而滥用权力的目的。

　　缘何不断上演

　　缺乏法律规范，缺少有效监督

　　问题“红头文件”为何不断上演？姜明安分析至少有“两缺”：

　　首先，对“红头文件”缺乏法律规范。

　　行政法规和规章属行政立法，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其制定权限、调整范围和程序予以严格的规范。如须经相应会议通过，行政首长签署，通过政府公报和有关报刊向全社会公布等，故其质量相对较高。而对规章以下的规范性文件，即“红头文件”，我国至今没有相应的法律对之加以规范，故质量难以保障。

　　其次，对“红头文件”缺少有效监督。

　　根据现行行政诉讼法，我国只有拘留、罚款等具体行政行为可诉，而行政法规、规章和“红头文件”等抽象行政行为则都不可诉。行政法规、规章不可诉，尚可受到人大常委会、国务院法制部门等的一定监督；“红头文件”所受的监督，反而更少。故制定者们有时就会无所畏惧，恣意妄为。

　　损害带有“普遍性”

　　不仅损害众多人的利益，而且会导致连续不断的诉讼

　　和具体行政行为相比，“红头文件”这种抽象行政行为违法，危害更大。“对国家、社会公益及公民、法人和其他组织造成损害的范围会更大，导致的是‘普遍性’损害，会影响不特定群体的利益。”姜明安说。

　　他用一个违法罚款的具体行政行为和一个乱收费的“红头文件”作比较。前者侵害的是一个或几个人的合法权益，后者侵害的是一个地区乃至全国的某一群体甚至全体人的合法权益。对前者，被罚人可以到法院起诉；对后者，相对人不能直接起诉。

　　即使“红头文件”实施后形成乱收费的具体行政行为，相对人也只能起诉乱收费行为。法院明知该“红头文件”违法，却不能撤销。

　　他说，如此一来，一个问题“红头文件”，不仅将会损害众多人的利益，而且会导致连续不断的诉讼，无谓耗费司法资源。

　　外部监督更有优势

　　内部监督和司法审查应并存

　　目前，省、市、县、乡“四级政府、三级备案”的规范性文件备案审查制正逐步健全，以发现“红头文件”的问题并予纠正。

　　拿这种行政机关内部纠错制度和司法审查相比，姜明安认为“各有利弊”——

　　备案审查等内部监督，较为快捷，可以在较短时间内发现错误并予纠正。同时，纠错成本比诉讼低。但是，备案审查由于审查的文件多，人手少，且与“红头文件”无切身利益关系，缺乏受害人“抠问题”的那种积极性，发现问题的几率较小；即使发现问题，由于上下左右的关系，纠错的力度也会打折扣。

　　司法审查则不同。监督主体千千万万，且“红头文件”涉及相对人的切身利益，他们有极大的监督热情和积极性。再加上审判公开，法官即使想为“红头文件”“护短”也很难。

　　他说：“行政诉讼花时间、花钱。所以只能两种监督并存，而不能以司法审查取代备案审查。”

　　审查把握尺度

　　限于审查发布者权限等三方面

　　行政诉讼法已施行17年。随着依法行政的推进和全社会法律意识的提高，对“红头文件”进行司法审查的社会环境日益成熟。

　　姜明安认为，现在把“红头文件”纳入行政诉讼受案范围，是必要的，也是适当的。当然，和对具体行政行为的审查相比，对“红头文件”审查的“度”应该小些。因为“红头文件”涉及政策，而政策属于行政自由裁量的范围，司法审查不应干预行政机关自由裁量权的行使。

　　他认为，法院对“红头文件”的司法审查一般应只限于三个方面：其一，被告是否享有发布“红头文件”的权限；其二，“红头文件”是否与法律、法规或规章的明文规定相抵触，或者是否明显违反法律的目的、原则和精神；其三，是否符合法律规定的制定、发布程序，如是否依法召开座谈会、听证会或通过其他形式听取行政相对人的意见；是否经过必要性、可行性论证；是否公开发布；是否报送备案审查等。(吴兢)