小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。

　　中国小产权房的成因

　　目前中国六成以上的房屋资源还没有实现商品化运转，中国商品化的城镇房屋体系还是一个不完整的半边化市场。通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、城镇居民的依法建造、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径和形式，涉及到城市居民和公司拥有的农村小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米的20%以上，其中涉及到村镇住宅的大约50多亿平方米；涉及到村镇生产性建筑的规模也很大，它甚至已成为许多中小企业、三资企业的主要的生产场所。

　　导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。根据国家有关部门的预期：“按人口城镇化率每年增加1个百分点测算，到2020年还将从农村转移出3亿左右的人口。” 大规模的城市扩展造就了中国历史上的村镇规模以最快的速度急剧减少，也直接促进和造就了小产权房问题以规模化的方式不断诞生和运转。小产权房的住宅目前总体上已相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上，小产权房已经成为中国最重要的房产权利类型之一。而且中国城乡房屋不采取一元化的管理体制，伴随着高速度的城市化，小产权房的运转规模也就会不断扩大。

　　导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。各级政府2006年通过招拍挂和协议转让土地的土地出让金收入已经达到13168，98亿元，相当于2006年国家财政收入的30%，成为中国地方政府推进改革的主要资本。不可否认土地的开发肯定有地方政府和开发商的贡献，但是对原土地权利人的利益侵占也是关键的利润来源，它导致了村民和村集体推动小产权房发展的巨大利益动因。为此目前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的集体土地试点方法已不足应对小产权房造就的改革利益的调整了，以新的全国性的法规统一解决小产权房问题已成为改革的必然。

　　导致小产权房产生的第三个根本原因，就是近10年以来中国的房改没有根据1998年7月3日《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。” 事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大地抑制小产权房的发展。

　　《城乡规划法》强行拉开了解决中国小产权房的序幕

　　目前小产权方的利益核心不是房屋造价多少，受惠于国内生产通胀的限度，房屋造价的上涨大多数人还能接受；其利益核心在地价，受惠国内资产价格的巨大升势，它使城乡居民可以通过灰色地带享受小产权房地价上涨的特殊利益以对付中国的高房价和通货膨胀。因此若以损益关系而论，土地管理法譬如小产权房之损，用一块少一块；城乡规划法譬如小产权之益，加一部分规划多一部分房屋。为此治理小产权房应该土地和规划两法并用，而且理想的方法应该是先有土地法立规矩，后有规划法划方圆。但是目前管小产权房地的没来，管小产权房天的先来了。

　　由于国土资源部、全国人大仍在研究集体土地法规的有关的问题，建设部主力推动的城乡规划法立法已获成功。2007年10月28日十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，自2008年1月1日施行， 同时现行的《城市规划法》废止。《城市规划法》转变为《城乡规划法》，一字之差，却标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进入城乡一体化的规划管理时代。而与此相反，商品化的土地使用权的管理却仍然是用征地制度这个独木桥来连接城乡两个世界。

　　本来集体土地制度应该是《城乡规划法》运转的前提，也是其实施的基础。遗憾的是到目前为止，中国的《土地管理法》还没有根据《宪法》的原则建立集体所有土地完整的法规体系，集体土地使用权也没有根据《宪法》的宪则进入市场流转。由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律，本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规的延缓出台，导致了中国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。2008年元旦起《城乡规划法》的施行又使中国的600多个城市，1600多个县获得了中国32多万个村镇规划的主导权，这是中国规划史上最大的一次放权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会，地方政府可以将大量灰色的历史遗留问题转为合法。由此有关小产权房和农村建设用地的发展规模，2000多个县市政府完全就可以依法进行行政调整和补办一些手续了。因此，《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房问题的序幕。

　　解决中国小产权房问题的几个希望之途

　　无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让，并没有限定是中央的法律，还是地方的法律。

　　从目前情况分析，虽然《土地管理法》的修改、补充，仅需要两月即有一次例会的全国人大常委会批准即可。但是《土地管理法》的修改不仅是主体内容的问题；也不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国文明的转型和城乡居民利益的革命性调整。因此，近期以《宪法》为基础即全面实现《土地管理法》的体系修改是不太可能的，比较好的全面修改的历史机遇大约应是2010年的十七届三中全会的前后。

　　也正是基于此，目前解决集体土地问题可以选则两个路径：其一，由国务院发布有关行政通知，它基本上应该是《土地管理法》等法律修改的前置。由于它还不是法律、法规，实际部门仍不能据此解决集体土地的系统性问题。当然从形式上看，这种政令也可以是系列的通知并分多次颁布，但其效力和影响力都必定是有限的。其二就是采用分步骤的方式逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。

　　目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。

　　小产权房和农村建设用地使用权流转的实质是中国最大的国民收入分配问题，商品化运转土地使用权是中国市场经济的内在价值和体系需要，根据国土资源部2006年土地利用变更调查结果，全国居民点及独立工矿用地是3.95亿亩，农村非耕农用地3.83亿亩。中国农民从小农经济、庭院式居住的状态转型为集约化、规模化、城镇化的现代化居住状态已经大势所趋。农村建设用地使用权流转的理论价值将超过10万亿人民币以上，这笔财富是解决中国城乡一元制的宝贵财富。

　　因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。

　　由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。

　　从战略上分析比较可行的方法是：以中央政府的有关行政通知为联桥，2008年即开始修改和完善《土地管理法》、《房地产法》、《担保法》等法律、甚至以释宪说明等体系性措施，确立农村集体建设用地流转的法律安排，直接促进集体建设用地进入市场流转。有关土地的流转的收入划归农民和农民集体，国家通过税收实现利益调节，彻底解决小产权房这个中国改革的怪胎。我们认为，商品化的土地使用权流转不仅应该成为政府、工商企业的原始积累和财富源泉，而且也应该成为亿万人民社会生存和财富创造的基础。(武建东)