鲁迅和许广平犯有“通奸”罪吗？

　　《鲁迅研究月刊》2009年第5期上刊载了一篇题为《回到历史语境审视鲁迅与许广平的关系──兼与张耀杰先生商榷》(以下简称《回到历史语境》)的文章。

　　从题目上看，该文似乎是批评持“重婚论”观点的张耀杰先生的，读之后才知道，该文质疑重婚论并不是替鲁迅辩诬，而是为了给鲁迅加上另一个更令人恶心的罪名，就是：“与人通奸”。假如鲁迅在私生活上真是有失检束，触犯了法律的话，那么无论何人都是无法替他辩解、掩饰的，因为人们终究愿意知道的是真实而不是虚假，希望看到的是事实而不是愿意听信谎言；而《回到历史语境》一文向读者提供的就正是一种伪信息，它不仅曲解法律，而且是以一种根本违背现代法学原则的方法将鲁迅和许广平的关系“审视”为“通奸”关系了。下面我们就来看看《回到历史语境》一文的推论。

　　该文说：“需要指出的是，此前的研究者在谈到鲁迅与朱安的婚姻时，大都从鲁迅为朱安未来着想的角度说鲁迅不愿休妻，‘去陪着作一世的牺牲，来完结四千年的旧帐’。其实，按照当时的法律，只要朱安不同意，鲁迅在法律上并没有与朱安离婚的理由，相反，鲁迅与朱安长期分居却违反了当时的法律。”“按照民国法律，作为受害者的朱安如果不起诉，鲁迅和许广平的同居就不受法律的约束和制裁。事实上，朱安对鲁迅和许广平同居的事情采取了默认的态度，放弃了起诉鲁迅的权利。”

　　那么朱安可以依据民法哪几条来起诉鲁迅呢？《回到历史语境》一文这样写道：

　　《中华民国民法·亲属编》第1052条规定：

　　夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院请求离婚：

　　一重婚者。二与人通奸者。

　　三夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。

　　四夫妻之一方对于他方之直系尊亲属为虐待，或受他方之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者。

　　五夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者。

　　……

　　从上述法律条文可以看出，鲁迅在法律上并没有和朱安离婚的理由，相反，朱安却拥有起诉鲁迅的权利，她可以以第二、三、五款之规定要求法院判决离婚，并要求过错方鲁迅赔偿其经济损失。

　　该文引了这么些关于离婚的法律条文之后便立即认定鲁迅没有与原配离婚的权利，而“作为受害者的朱安”则有起诉鲁迅的权利：“她可以以第二、三、五款之规定要求法院判决离婚，并要求过错方鲁迅赔偿其经济损失。”

　　这里说的所涉三款均不是以事实为根据，纯系预定罪名，采取戴帽对号入座的方法。此三款中的后两款留待另文讨论，这里只谈一谈第二款“与人通奸者”，实际上这一条已经触犯了刑律了。按照民国法规，通奸与重婚基本同论罪责，过错的一方岂止是须赔偿经济损失，依照刑法还可追究其刑事责任，《民国刑法》第十七章“妨害婚姻及家庭罪”的法规是：“第二百三十七条有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结婚者，处五年以下有期徒刑。相婚者亦同。”“第二百三十八条有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”由此可知“重婚者”和“与人通奸者”二者的罪责是在量刑时有所区别；并且，追究罪责时“相婚者亦同”、“相奸者亦同”。这样就连许广平也不免要受到法律的追究了。

　　该文以第二款“与人通奸者”论罪，认为朱安可以以此向法院起诉鲁迅，这完全是违反现代法学原则的说法。现代法律是具有严格的实施范围和效力范围的，在一般情况下不可溯及既往，它是不能规范、追究法律制定颁布之前的事情的。1931年与《民法·亲属编》同时颁布施行的《民法亲属编施行法》就明确规定：“第一条关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定。”不仅当时如此依法执行，就是在后来台湾当局于2002年修订《民法亲属编施行法》时仍然郑重规定：“第一条关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定；其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定。”这一条所体现的法学原则与世界上任何一部现代法律包括中华人民共和国《婚姻法》都是一致的。如果违背了这一条，本身就是违法。《民法·亲属编》是1931年5月实施的，而鲁迅婚姻是1906年和1927年之事，系“在民法亲属编施行前发生者”，显然“不适用民法亲属编之规定”。

　　该文对于法律的引用也是断章取义的。如《民法·亲属编》第九百七十二条：“婚约，应由当事人自行订定。”第九百七十五条：“婚约，不得强迫履行。”以上这两条体现婚姻自主原则的法规，在现代婚姻法里是具有核心意义的。鲁迅与朱安的婚约完全是由双方家长包办，两家议婚订亲时婚姻当事人均不在场，鲁迅当时还在南京读书；后来去日本留学，长期没有履行婚约，实际上他是采取了一种近似逃婚的拖延抵制措施，一直到七年之后，才在母亲的劝诱、逼使下匆匆回国草率完婚。这个婚姻与《民法·亲属编》以上两条法规是完全相违的。如果可以按照现代婚姻法裁判，如果可以像《回到历史语境》一文那样违背现代法学不溯及既往的原则进行追究，那么这个封建包办婚姻则属于无效婚姻，是不受现代法律保护的，随时可以推翻。