问：圆明园兔、鼠首在法国巴黎拍卖一事，引起中国政府和民众的强烈关注。据我所知，这两件文物是由于战争原因而被掠夺到海外的，根据相关国际公约应当无偿归还。请问，拍卖战争劫掠物是否有违国际法？我们应怎样追回海外流失文物？

　　———东方网网友 博物志

　　答：在拍卖战争劫掠物品是否违反国际法这一问题上，有必要谨慎分析三方面因素：一是物品的性质和国际法的具体规定，二是持有人的合法性问题，三是持有人能否将其拍卖的问题。

　　众所周知，圆明园兽首为中国所有，是被英法联军在战争中劫走的物品。根据1954年制定的《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其实施条例、议定书规定，占领另一缔约国全部或部分领土的任何缔约国应尽可能协助被占领国国家主管当局保护并保存其文化财产。每一缔约国承允于敌对行动终止时，向先前被占领土的主管当局返还处于其领土内的文化财产。该公约开创了文物流失归还制度的先河，并逐渐成为习惯国际法。

　　1970年，联合国教科文组织又通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。其中明确指出，缔约国有“不可取消的权利”规定并宣布某些文化财产是不能让与的；有关国家的个人或集体创造的文化财产属于本国财产，违反公约所列的规定而造成的文化财产进出口或所有权转让均属非法。1995年通过的《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》进一步规定，缔约国可以提出国际性请求要求返归被盗文物，被盗文物的持有者应该归还被盗文物。

　　包括中国政府在内的世界上绝大多数国家的政府，都已加入上述三个国际公约。据此可以肯定，1、兽首所有权转让是非法的；2、中国政府有权宣布对兽首的永久所有权；3、被盗兽首应当返还中国；4、兽首回归可以通过国际请求的途径予以实现。

　　而要追回流失在海外的中华文物，大致有以下几条途径：一是外交途径，通过协商、斡旋、调解的方式；二是依据国内法和国际法规定走诉讼程序；三是兽首持有人主动返还；四是主动支付资金回购；五是国际赠送；六是国际组织协助。在圆明园兔、鼠首问题上，拍卖回购的方式无异于是向“绑匪”交纳赎金，国家文物局也已明确表态反对回购；兔、鼠首占有人主动送还的可能性非常小，拍卖会的执意举行以及公开将返还行为与政治目的挂上钩的声明业已证明这一点；国际赠送也有不妥，因为其前提通常是购买到兽首，而这一行为显然是对非法盗掘和走私文物的纵容，同样会助长非法占有人的牟利气焰；至于国际组织的协助，目前来看相关机构的力量有限，暂无法寄希望于此。

　　就走诉讼程序这一途径来说，也面临诸多现实障碍。

　　1、善意取得制度的限制。我国是圆明园兽首的永远所有者，但如占有人是合法取得或是在不知情的情况下支付合理价款而取得兽首的，他就拥有有效的抗辩权。而要排除这一所谓的“占有人善意取得”，就必须证明其明知或应知兽首是非法获取的，这无疑是诉讼中的最大困难。

　　2、时效限制。1995年公约规定的时效有3种情况：一是应自请求者知道该文物所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3年期限内提出。二是在任何情况下自被盗时起50年以内提出。三是任何缔约国可以声明一项请求应受75年的时效限制，或者受到该国法律所规定的更长时效的限制。兔、鼠首被盗，从火烧圆明园起过了140年，已超出公约的时效。

　　3、法律溯及力限制。法不溯及既往是一项通行原则。圆明园兽首流失一事发生在相关国际公约生效之前，而1995年的公约又明确了该条约的适用性存在溯及力问题。

　　4、给予公平的赔偿限制。1970年和1995年公约都提出，被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。这可能与我国的民族感情相悖。

　　5、其他方面的问题，具体包括诉讼程序适用哪国法律、举证取证、法律效力冲突等问题。

　　当然，追回流失在海外的中华文物还可走外交途径。这也许是目前最为现实，也较有效的方法。在圆明园兔、鼠首事件上，可以与法国政府进行外交协商、谈判，或向联合国提出要求，由联合国相关委员会进行调解。我国有关部门曾多次运用这一外交手段，从英美等地成功索回3000余件文物。国外也有不少通过外交途径解决文物返还的成功经验。

　　事实上，圆明园兽首回归中国有着广泛的国际支持。在文化遗产保护上，国际社会也明确提出“原址保护”的主张，强调文物只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵的“文化财产不可分割”理念。这些都为我们保留追索流失海外文物的权利以及采取相关行动，提供了合法性基础和外在动力。

　　（上海政法学院副教授、博士，上海得勤律师事务所律师 杨华）