市场失败者为什么成为犯罪嫌疑人

　　更糟糕的是，中信泰富在未披露亏损期间，股价出现了一些异动，从而引起了人们对内幕交易的怀疑

　　人的本性是报喜不报忧；失败时会本能地加以掩饰。企业在发生金融衍生交易损失时更是如此，因为市场瞬息万变，第二天或许会出现奇迹。有时，奇迹确实发生了，但更多的时候可能是陷入更深的，甚至是万劫不复的深渊。

　　然而，法律并不宽容人性的弱点；相反，法律设置了一系列不得撞上的红线。首先，作为上市公司，公司法、证券法下的信息披露制度要求公司及时披露可能对投资人决策有影响的重大信息，迟延披露就构成了违法行为。其次，如果公司不仅迟延披露，而且在相关披露文件中刻意隐瞒，则构成了标准的虚假陈述行为，可能导致刑事责任。再次，在香港普通法下，如果公司董事会、管理层为应对公众或政府调查而合谋说谎，就可能构成了串谋欺诈。更进一步，当信息未被公开时，公司内外的某些人基于各种原因可能对公司的股票进行了交易，从而构成了内幕交易，也需要承担刑事责任。

　　不幸的是，中信泰富似乎撞上了每一条法律红线。

　　中信泰富在2008年9月7日发现外汇合同的亏损。此时，澳元兑美元的汇率已跌至0.84美元以下，中信泰富澳元合约的公允价值损失已经超过20亿港元，构成了重大损失，应即时披露该信息。然而，公司迟至10月20日才披露，此时以公允价值计算的损失已经达到155亿港元。迟延披露不仅导致中信泰富的股东无法及时抛出股票以减少损失，更关键的是，此时正至2008年9月华尔街风暴的前夜，数日之后，美国雷曼兄弟公司申请破产保护，推倒了华尔街风暴的第一张“多米诺骨牌”。可以设想，如果中信泰富公司及时披露外汇合约的重大损失，股东们甚至可能侥幸躲过华尔街风暴。因此，中信泰富的未及时披露不仅违反了公司法与证券监管法规，而且进一步造成了非常严重的损害后果。

　　不仅如此，9月12日中信泰富就旗下子公司大昌行的股东大会发出了股东通函，其中对市场上有关公司外汇合约重大损失的传言给予了回应，称“……就董事所知，本集团自2007年12月31日以来的财务或交易状况概无出现任何重大不利变动”。这个公告覆盖的信息范围最迟可至9月9日———这意味着，中信泰富可能在发现合约损失之后两天，仍向外界宣布公司无“重大不利变动”。如果此一情况最终被证实，中信泰富9月12日的公告内容就存在不实及误导成分，构成了标准的虚假陈述。

　　更糟糕的是，中信泰富在未披露亏损期间，股价出现了一些异动，从而引起了人们对内幕交易的怀疑。市场对中信泰富的疑心如此之重，甚至于公司大股东在外汇合约尚在盈利期间停止增持股份的举动也遭到质疑。

　　目前，香港警方对中信泰富的调查有两个方向：一是公司董事作出虚假陈述，二是普通法下的串谋欺诈。在普通法下，串谋欺诈以及虚假陈述的最高刑罚都是监禁14年。而根据香港《证券及期货条例》，对公司董事虚假陈述的最严厉惩罚措施包括1000万港元的罚款及10年监禁。

　　中信泰富事件的启示

　　企业必须杜绝投机的侥幸心理，恪守自己参与金融衍生交易的目的，避免因过度涉入而遭受重大损失甚至灭顶之灾

　　中信泰富事件是场外金融衍生交易中一个并不罕见的个案。剔除是否存在对手方欺诈的因素不论，中信泰富与2004年的中航油(新加坡)事件、1994年的美国宝洁公司事件一样，都是“无知者无畏”的绝佳范例。因此，中信泰富事件并不表明金融衍生交易是罪恶之源，也不能证明中国企业参与金融衍生交易就是错误的。

　　在中国加入WTO以后，中国企业已经置身于一个国际化的经营环境中。为了对冲经营中的某些要素风险，企业必然要参与金融衍生交易，包括“量身定做的风险对策”的场外衍生交易。但是，企业作为金融衍生品的最终用户，天然地处于信息劣势地位，不可能主导交易，更不太可能因交易而暴富。因此，企业必须杜绝投机的侥幸心理，恪守自己参与金融衍生交易的目的，避免因过度涉入而遭受重大损失甚至灭顶之灾。

　　前面有一个好榜样。在1994金融衍生品危机中，美国航空及化学品公司因与信孚银行进行互换交易而损失了1亿美元。痛定思痛，公司管理层在年报中对股东们做出了这样的承诺：“今后我们将不再订立杠杆式的互换合同，不再对利率不利变动的情形成倍下注。”换言之，公司将套期保值，且仅为套期保值。

　　这其实也是对中国企业的忠告：远离复杂的衍生品，避免杠杆交易。在金融衍生交易的惊涛骇浪中，企业当审慎前行。

　　(刘燕 北京大学法学院教授。本案例研究得到教育部应急课题“控制‘风险控制’———中国企业参与金融衍生交易重大损失事件的实证分析”项目的资助)