“老鼠仓”的本质是背信行为，依据《信托法》、《证券投资基金法》的规定，应将“老鼠仓”所得收益收归基金财产所有，并追究刑事责任。

　　4月21日，中国证监会公布了对基金业“老鼠仓”的第一张罚单，阿尔法基金经理助理唐建因“老鼠仓”事件被处以罚款50万元、没收违法所得152万余元、终身市场禁入。广大基民认为，对“老鼠仓”应当严刑峻法。对此，中国证监会有关部门负责人解释说，对“老鼠仓”的查处仅止于行政处罚，是因为刑法没有明确规定这类行为构成犯罪。5月14日，检察日报社和中国人民大学商法研究所联合举办专场研讨会，探求“老鼠仓”的法律责任。

　　一、“老鼠仓”是什么性质的行为

　　主持人：最近，中国证监会公布了对基金从业人员唐建私设“老鼠仓”事件的处罚结果，可谓一石激起千层浪。基民纷纷质疑“老鼠仓”是否应该一罚了之。本期论衡要探讨的是，对于“老鼠仓”，我们是否应该仅止于行政处罚？如果不是，那又如何建立“老鼠仓”的法律责任体系？从运作方式看，“老鼠仓”即证券市场中管理公众资金的人在用公众资金购买某一股票之前，自己抢先低价买入这种股票，待用公众资金将该股票价格拉升到一定价位时再卖出自己所购买的股票，获取巨大价差的牟利行为。请问，如何判断这种“老鼠仓”的法律性质。

　　王利明：“老鼠仓”是近年来我国基金业迅速发展过程中出现的一个问题。作为一种不诚信行为，“老鼠仓”事关重大，甚至直接影响到整个基金业的生存。因为基金市场是一个信誉市场，要求高度诚信，基金制度的架构与运行都是建立在委托人和受托人之间的信任关系上。对于“老鼠仓”这种破坏基金市场赖以存续的“信任关系”的行为，给予单纯的行政处罚是远远不够的。我建议从侵权法的角度加大“老鼠仓”的民事赔偿力度，以及给予相应的刑事制裁。这可能是目前处理“老鼠仓”问题和建立相应的长效治理机制必须重点考虑的方面。

　　张开平：“老鼠仓”是一个从国外传进来的证券业术语，即“先跑的鼠”，原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或躲避风险。目前，“老鼠仓”在我国还不是一个法律概念，内容比较模糊。把握“老鼠仓”的性质，还得从它的行为特征入手。一般而言，“老鼠仓”可能涉嫌内幕交易、操纵市场和违背职守三种违法情形。

　　董安生：就今天讨论的唐建“老鼠仓”事件看，“老鼠仓”是受托人违反其对委托人负有的信托义务的行为。中国证监会将唐建的行为定性为背信行为，是非常准确的。但是，这种背信行为不能简单地看做是违约行为，而应当看做是一种侵权行为。在基金市场上，背信行为比一般违约行为的危害性更大，这也是刚才王利明院长强调必须从侵权法的角度来看待“老鼠仓”问题的原因所在。

　　刘俊海：将“老鼠仓”界定为一种背信行为，是没有任何疑议的。目前调整基金业最重要的法律是《证券投资基金法》，这部法律的一个特征是用信托关系来约束基金管理公司与投资者之间的关系。在这种基金信托关系中，投资者是委托人，也是受益人，基金管理公司则是受托人。“老鼠仓”的违法性恰恰就在于作为受托人的基金管理公司或其从业人员违反了信托义务。

　　曾献文(检察日报社记者)：“老鼠仓”肯定是背信行为，但笼统地说是背信行为还不够。因为按照我国相关法律规定，追究背信责任必须具备“给委托人造成损失”的要件。而要证实“老鼠仓”给委托人造成了损失是很困难的。这也是唐建向中国证监会一再申辩自己的行为并没有损害基金投资者利益的意义所在。我觉得，将“老鼠仓”定性为竞业行为可能更有助于我们解决问题。其理由有三：第一，基金管理公司的受托职责是购买证券，而“老鼠仓”也是基金管理公司的从业人员购买证券，两者的行为性质一样；第二，基金管理公司是基于自己独特的市场分析与判断决定购买某一证券，而“老鼠仓”也是基金管理公司的从业人员违规利用了基金管理公司的这一分析与判断购买证券，两者的投资基础一样；第三，“老鼠仓”的抢先购买行为使得其后基金管理公司的购买成本增加，两者在利益上存在着对立与冲突。

　　王保树：违背信托义务的背信行为是一个内容比较广泛的概念，就“老鼠仓”而言，其违背的其实是信托义务里面的忠实义务，即受托人忠于委托人利益的义务，这种义务要求受托人在从事委托事项过程中不得实施与委托人利益相冲突的行为。竞业行为就是受托人违反忠实义务的一种表现。因此，说“老鼠仓”是背信行为或者竞业行为并不矛盾。

　　二、如何处理“老鼠仓”非法所得

　　主持人：如果将“老鼠仓”定性为背信行为，尤其是违反忠实义务的行为，那么，中国证监会没收唐建私建“老鼠仓”所获得的152万余元收入似乎是值得质疑的。按照我国公司法和信托法的规定，受托人违背对委托人的忠实义务而实施冲突交易所获得的收益，应该收归委托人所有。但是，《证券投资基金法》本身却没有作出这样的规定。

　　董安生：这并不表明法律之间存在不一致。《证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用信托法、证券法和其他有关法律、法规的规定。”而按照《信托法》第二十六条的规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。就“老鼠仓”来说，虽然不见得是直接利用基金财产低位建仓，但绝对是利用基金财产拉升股价而谋取利益的。因此，也可以将这种行为视为是受托人利用信托财产(基金财产)谋取利益，其收入依法应该收归基金财产所有。这就是制裁背信行为的归入权。

　　彭冰：事实上，只要我们认真阅读一下证监会对唐建的行政处罚书，就会发现其中存在一些矛盾。一方面，它适用了《证券投资基金法》第十八条和第九十七条规定；另一方面，它又适用了《证券法》第四十三条和第一百九十九条的规定。依据《证券投资基金法》上述两条规定，基金管理公司的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。违反者，应依法承担赔偿责任；情节严重的，取消基金从业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而依据《证券法》的上述规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内不得直接或者以化名、借他人名义持有和买卖股票。违反者，证券监管部门可以没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。显然，依据《证券投资基金法》的规定，证监会无权对“老鼠仓”实施罚款和没收违法所得两种行政处罚。因此，证监会主要是依据《证券法》进行处罚，但是《证券法》本身并没有禁止基金从业人员购买股票。实际上，证监会是借用了1993年国务院颁布的《股票发行和交易管理暂行条例》，该条例第三十九条规定，证券业从业人员、证券业管理人员和国家规定禁止买卖股票的其他人员，不得直接或者间接持有、买卖股票。

　　曾献文：如果说“老鼠仓”是竞业行为，那么依据《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员擅自为自己或者他人经营与所任职公司同类业务所获得的收入，应该归公司所有。就证券投资基金而言，基金管理公司的董事、经理等高管人员是为基金财产而非基金管理公司买卖证券。因此，他们违法从事“老鼠仓”行为获得的收入应该转归基金财产所有。

　　王保树：我也注意到，证监会在唐建行政处罚书中前面说唐建是如何违背忠实义务的，后面又说他是如何违反证券法规定的。严格来说，处理“老鼠仓”这种背信行为，首先应该优先适用《证券投资基金法》、《信托法》和《公司法》的规定。按照这三部法律关于高管人员违背忠实义务的处理规定，“老鼠仓”的收入应该归基金财产所有，不能没收。

　　三、可否对“老鼠仓”提起赔偿诉讼

　　主持人：在唐建“老鼠仓”问题上，令人纳闷的是，为什么至今没有投资者站出来起诉唐建要求赔偿损失呢？因为无论是在刚才各位专家所说的归入权情况下，还是在有证据证明“老鼠仓”给基金投资者造成了具体损失的情况下，基金投资者都可以行使自己的诉权。

　　董安生：在我国，投资者不仅在“老鼠仓”问题上可以主张归入权，而且在内幕交易问题上也可以主张归入权，但为什么至今还没有几例这样的归入权诉讼？其关键原因在于我们的诉讼机制存在问题。现在的民事诉讼制度无法激励投资者提起归入权诉讼或者侵权赔偿诉讼。在美国，败诉方是要承担胜诉方的所有诉讼费用和律师费的，在“老鼠仓”的情况下，还可以分享一定比例的收入。但在我国，这些激励措施完全不存在，投资者提起证券民事诉讼可能得不偿失。在我的印象里，这方面只有两个仲裁案件裁决败诉方要负担律师费，法院好像还没有过赔偿胜诉方律师费的判决。

　　刘俊海：我非常赞成用民事责任来制裁“老鼠仓”，加大对失信人员的处罚力度。如何提高违法者的违法成本，降低投资者的维权成本，确实需要重新考虑。律师费是当事人直接花费的钱，是实际损失，而且是派生出来的直接损失。各级法院可以合理借鉴主流仲裁机构的这一做法，判令败诉方既要承担诉讼费用，也要承担合理的律师费，以及原告为维权所支付的交通费和误工费。在此之外，我们还可以考虑设置某些激励机制，引导基金从业人员为基金投资者利益最大化而努力。如可以考虑允许基金从业人员买卖股票，但必须公示，以此建立基金从业人员与基金财产的财富共享机制。

　　张开平：民事责任固然是解决“老鼠仓”的有效方法，但并非治本之策。现在之所以有“老鼠仓”，归根结底是因为证券市场存在价格会因某些信息而产生暴涨暴跌的现象。如果价格对信息不是那么敏感，“老鼠仓”问题就会明显减少。从这一认识出发，如果我们能够将现在的“T＋1”证券交易模式改为“T＋5”，即今天买进的证券必须在5天后才能卖出，那么出现“老鼠仓”的几率就会大大降低。当然，随着金融业混业经营趋势的出现，证券、保险、银行和信托之间的利益趋同化越发明显，这些利益集团很难认可“T＋1”这种交易模式。

　　四、“老鼠仓”应否承担刑事责任

　　主持人：上面我们分别讨论了“老鼠仓”的行为性质和民事责任，可以看出“老鼠仓”的社会危害性很大。但据中国证监会的解释，目前我们还不能追究“老鼠仓”的刑事责任。请问，根据现行刑法规定，“老鼠仓”是否构成犯罪，如果不构成犯罪，有无必要通过解释或者修法追究这种行为的刑事责任？

　　彭冰：“老鼠仓”不但违反了证券业从业人员不得直接或间接买卖股票的规定，而且还违背了信托法上的受信义务。对于这样一种严重违法行为，应该给予刑事制裁。

　　刘明祥：“老鼠仓”是行为人利用因职务所获得的信息抢先买入证券的行为，这种行为与其职务职责相冲突。按照罪刑法定原则，目前我们还不能追究“老鼠仓”的刑事责任。但是，从各位专家的讨论看，“老鼠仓”是一种社会危害性比较严重的违法行为，需要给予刑事制裁。那么，刑法如何制裁“老鼠仓”行为？在国外，如德、日刑法中，都规定了普通的背信罪。凡是受托人基于加害目的实施违背任务的行为，给委托人造成一定财产损失的，就构成背信罪，必须承担刑事责任。所以有人呼吁我国刑法增设背信罪。在我国，虽然刑法没有规定普通的背信罪，但对许多特殊背信行为规定了犯罪。如《刑法修正案(六)》就规定了背信损害上市公司利益罪和背信运用委托财产罪，刑法典规定了职务侵占罪、非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股罪等等。如果我国刑法也设置这样一个背信罪，那么肯定可以将“老鼠仓”纳入其中并给予刑事制裁，但这样做也会引发一些问题。其一，这样一个能够规制所有普通背信行为的罪名，很可能形成一个新的“口袋罪”；其二，普通背信罪不能精确区分不同类型的背信行为的社会危害程度，也不能显示处罚上的差异。所以，较好的办法是针对“老鼠仓”单独设立一个新罪名，如金融机构从业人员背信罪。

　　黎宏：在解决“老鼠仓”问题上，设立一个新罪名确实是一种办法，但我认为，如果能够通过解释学将这类犯罪纳入原有罪名中，可能更好。这样既可以保持刑法的相对稳定性，又可以避免相关罪刑条款之间的冲突。基于这样一种思维，我觉得可以将“老鼠仓”纳入现在的职务侵占罪中。职务侵占罪的核心是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有。依照现在的理解，此处的“财物”包括财产性利益，凡利用职务之便将单位原本应该得到的财产性利益转为个人所有的，亦构成侵占。按照刚才民法学者们的意见，“老鼠仓”所获得的收入应该归基金财产所有，因此，在基金从业人员违法私建“老鼠仓”并将由此获得的收入占为己有的情况下，成立职务侵占罪。

　　曾献文：确实，新设“金融机构从业人员背信罪”，或者通过扩张解释将“老鼠仓”纳入职务侵占罪中，都不失为解决“老鼠仓”问题的好方法。不过，如果紧扣“背信”和“利益冲突”两个特征，将“老鼠仓”纳入非法经营同类营业罪也是可行的。如前所述，“老鼠仓”是基金从业人员违背信托义务而实施的竞业行为，这种行为与其说损害了基金财产的利益，不如说剥夺了基金财产的盈利机会和盈利结果。当然，按照现行刑法第一百六十五条的规定，非法经营同类营业罪仅限于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业的行为。如果要将“老鼠仓”纳入其中，需要修法扩大本罪的适用范围，即将犯罪主体由国有公司、企业的董事、经理扩大到一般公司、企业的董事、经理乃至从业人员。这样做是很有必要的。因为，公司法规定负有竞业禁止义务的人并不仅限于国有公司的董事、经理，也包括民营公司等非国有公司的董事、经理等高管人员。而且，去年实施的《物权法》规定了对国家所有权、集体所有权和私人所有权给予平等保护。可以说，目前刑法关于非法经营同类营业罪的规定是与物权法平等保护各类所有权的精神相悖。(曾献文)