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　　法官即将到来的“痛苦”

　　入世之后，一些法官会感到让自己“痛苦”案子一下子多了起来。

　　比如，一家外国企业对我们政府部门的决定不满，按照世贸的规定，他有权提出诉讼请求。于是，政府部门被告到了法官面前，而原告是个蓝眼珠高鼻梁的外国人。

　　如果政府的决定真的违反了世贸规则，那么在现行的司法环境下成长起来的相当一部分法官会感到审判非常“痛苦”：判政府败诉，很可能会被指为“胳膊肘往外拐”，可是，判外企败诉，显然有失公正。

　　可以预见，入世后这种涉外纠纷会大量地涌现，除了政府和外企之间的，还有中国企业和外国企业、中国公民和外国企业之间的纠纷，大量让法官“痛苦”的案件会端在他们面前。

　　显而易见，这种“痛苦”不能成为法官的判决带有倾向性的理由。要想在世贸组织的大家庭里呆下去，就必须按它的规则办事，也必须按它的规则解决纠纷。

　　这就要求一个法官不论与当事人是何种关系，都应该站在中立的立场，严格按照法律判案。从这个意义上来说，入世对于我们法律领域的影响不仅仅在于具体法律的“立、改、废”，更深刻地在于它对于我们的司法公正与独立提出了要求，对于我们的司法制度改革和现代司法观念的建立提出了要求。

　　泛行政化：现有司法制度的根本弊病

　　长期以来，司法改革一直为人关注。如果说以前的改革是按照自身逻辑和自我设计在进行的话，那么入世则无疑给它加了一种不容回避的推动力。在一个封闭的圈子里，制度的弊端或许可以容忍，改革的步子也可迈得慢些，但当你一旦融入世界，这里面的问题就变得不可容忍了。

　　北京大学的贺卫方教授说，一百多年前中国的国门刚打开时就碰到了这样的问题，当时的中西冲突中有一部分就表现为司法制度、司法观念上的冲突，清政府对于一些案件的判决直接导致了国与国的争端。我们今天不注意这一点，也可能出现类似的问题。

　　中国人民大学法学院乔宝杰博士说，不论是观念上还是实践中，我们离现代司法的要求还有差距，离世贸的要求也有差距。

　　关于司法目前的问题讨论得很多，但归根结底其实就是一个：我们的司法没有成其为“司法”。也就是说，司法本身在按照一种非司法的规律在运行，而人们对司法的职能定位也发生了扭曲，很多不该司法做的事司法在做，很多司法应该具有的品性却荡然无存。

　　我们在媒体上经常可看到这样的报道：

　　“某县造纸厂多年来积累的债权涉及828家单位，总额达1500万元。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说：‘这就是服务，这就是效益！’”

　　“某市中院组织了第三届春耕生产法律服务月活动，审判干部深入农业生产第一线走访农民，宣传中央农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动收案，调处纠纷，开展公开审判，严惩破坏农村社会治安秩序的犯罪分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。”

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　　这些描述法官四面出击、八方服务的文字，充满了对法院和法官的褒扬之情。但是当我们从司法本身的品性和职能来分析这些行为时，不能不有所疑问。

　　贺卫方教授说，法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为”，西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。作为纠纷的仲裁者，司法机构公正和中立的社会形象非常重要，只有这样才能让当事人接受裁决结果，才能得到社会的持久支持。假如司法者采取主动的行为，势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。

　　另一位研究者也明确指出，司法权的要义不在于其主动性，而在于其消极性(被动性)。

　　那么，为什么背离司法本性的行为却被社会舆论褒扬呢？这其实是长期以来“泛行政化”对司法影响的结果。我们看到，在上述活动中法院承担的并不是真正的司法职能，所完成的其实是一种行政性的任务。长期以来，人们习惯于以行政的标准来看待司法机关，一系列强有力的行政性的观念、行政性的力量扭曲了司法的品性。

　　《东方时空》曾经把专访最高人民法院院长放在《部长访谈录》栏目中，可悲的不是编导的失误，而是观众视之为正常，在集体潜意识里，司法已经被行政化了。

　　“泛行政化”影响有两个方面的内容：一个是司法受历来强大的行政性观念、行政性力量的干扰，司法不独立，甚至成为“附庸”；二是司法机关本身被行政化、法官被官僚化了。

　　可以说，目前司法制度中的所有弊端都带有“泛行政化”影响的影子，而司法改革要做的就是把司法从行政化的影子中独立出来，让司法成其为“司法”。

　　司法地方化：地方行政权对司法权的干扰

　　目前备受诟病的司法地方保护主义的实质则是地方行政权对司法权的干扰。

　　我们看到，不同地方的两家企业打官司，对司法管辖权的争夺往往成为焦点，这背后隐含的逻辑就是：自己地盘上的法院会保护自己的企业。如果我们据此把批评的矛头仅仅指向法院，则未免片面。实际上，法院在审判此类案件时，通常会有来自地方政府的暗示。因为企业是地方收入的来源，企业的损失也就是地方的损失，出于本能地方行政权便会对司法权施加影响。

　　这里的关键是，我们目前的制度设计为这种干涉的有效性提供了条件。法院的经费是由地方财政拨给的，法官也是由地方任免的。美国的国父之一亚历山大·汉密尔顿曾经说过一句话，从人的本性来说，对一个人的生存有控制权，就等于对一个人的意志有控制权。

　　在这种情况下，司法权往往就屈服于地方行政权。一个基层法院院长就曾经在全院大会上说：“我们审理案件，不但要讲法律效果，还要讲经济效果。你判一个案件执行一个案件，当地企业输了垮了，好像与你无关，但当地企业如果都垮了，全县经济滑坡了，谁来给你法官发工资？”

　　这就是司法地方化出现的一个根本原因，这种状况严重影响了司法独立和司法公正，一些基层人民法庭甚至成了地方政府的具体执行机构，配合政府从事计划生育、收粮征税等工作。

　　很难想象在这样的情况下，入世后如果一家地方企业和境外企业打官司，当地的法院会作出怎样的判决？一位业内人士尖锐地指出，如果地方保护主义问题不解决，国民待遇原则就会遭到破坏，从而引发国家间的贸易争端。

　　就目前而言，大家一致的看法是要解决司法权地方化的问题，这需要改变司法管辖区划同行政区完全重合的状况，需要改变法院的人、财、物要仰赖地方的状况。有人建议设立跨区法院，法院的经费由中央财政支出，这样可减少地方对法院的干扰，保证法院独立。

　　法官素质：一个令人担心的怪圈

　　有专家指出，比法院独立更重要的是法官独立。北京大学法学院教授陈瑞华说，独立性的核心是裁判者的独立，而不是所谓法院的独立。法院的独立是审判独立的最浅层次，最高的境界应是谁审判谁独立。

　　法官独立就要求改变目前的审判管理体制，包括审批制，包括非议甚多的审判委员会制度，真正把审判权交给法官。

　　但是有相当一部分人对法官独立持有保留意见，他们的一个担心就是：目前法官的素质能达到法官独立的要求吗？

　　专家认为，司法独立是有前提条件的，那就是法官具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而法院有一套合理的组织体系和成熟的程序。

　　目前而言，我们的法官素质确实不高，绝大部分人没有受过法律的专业训练，1995年的时候全国只有5%的法官具有本科学历。这样的状况，自然让人对搞法官独立不放心。“现在司法腐败都这么多，让他们再独立，岂不更严重。必须对他们加强管理和监督。”

　　“这实际上就形成了一个怪圈。”贺卫方说。因为法官素质差所以要“层层把关、层层审批”，但这样做的结果却让法官不思进取。当个人的法律素质的高下、个人对案件审理的认真程度和投入的精力等都不能最终决定案件的结果时，恐怕没有更多的人会费心去钻研业务，也不会太在乎案件处理的质量。这样，针对法官低素质的一套制度反而限制了他们素质的提高。

　　更糟的结果是出现“劣币驱逐良币”，高素质的人无法忍受走了，而更多的低素质的人留了下来。

　　王利明教授认为，我国法官素质一直难以提高，其主要原因就在于此。

　　对此，贺卫方教授的看法是我们要有壮士断臂的豪气，走出恶性循环的怪圈，如果不痛下决心解决这个问题，我们永远走不出这个循环。

　　目前很重要的是改变法官的选任状况。法官是一个需要专门知识、专门技能的职业，崇高的法官意味着人格、学识与权威的三位一体。西方国家对法官的品行和专业素质均有很高的要求。在英国，只有具备十五年或十年以上经历的出庭律师，才能分别担任上诉法院法官或高等法院法官；在美国，法官均是从执业多年的优秀律师中或从有名望的法学教授中依法定程序遴选的。

　　在我国，相当长的一段时期内，对法官的选任甚至不需要具备一定的教育背景或学历要求。1995年颁行的《法官法》虽然规定了法官选任标准，但在现实中又往往难以贯彻。

　　贺卫方指出，应该说，《法官法》制定的法官标准还略显低了些，但遗憾的是，即使是这样的低标准，仍然不能落实。如果法官的素质不能提高，那么我们进行的任何司法改革都不会顺利进行。

　　独立：司法改革的最终追求

　　一位研究者说，其实中国有哪一个县的法院院长能够把自己看作是独立于政府的法官呢？恐怕没有。联想起《东方时空》把最高法院院长列到“部长”系列后社会的反应，不能不说，司法没有成其为“司法”，最顽固的力量还是人们的观念。

　　自古以来，中国的法官是没有地位的，史书上曾经有过这样的记载，孔夫子一生以当法官为耻，据说他曾经当过几十天的法官，但是他从来不把这个作为他的一个正式的经历，因为在儒家的观念里，法官的存在意味着这个社会有冲突，不和谐，不是一个理想的状态，这种文化的积淀，对于树立法官的权威仍然有很消极的作用。

　　而长久以来，我们地方一级的权力结构中也大多实行的是行政权、司法权甚至是立法权合一的体系，这被贺卫方教授称为“全能型衙门”，司法在其中当然不可能获得独立。

　　这些政治文化传统对今天造成了深远的影响，包括人们的思想观念。这些观念深刻地影响对司法的定位，成为了司法没有成其为“司法”、司法深受“泛行政化”影响的一个根本因素。

　　制度上的问题可以通过制度变革来解决，观念上的问题则复杂得多。真正的法治绝不仅仅在于冷冰冰的条文、威凛凛的法官、硬邦邦的警棍和空洞洞的判决，而是有一群被法律重新塑造过的新型公民，他们信仰法律，把司法独立视为天理，并愿意尽心去捍卫，只有这个时候，我们才能说我们的司法改革成功了，才能说司法被真正“归位”了。

　　专家说，这是一个漫长的过程，而入世则会加快它的步伐。(邓科)

　　摘自:南方周末